Teoria Geral do Direito Civil I

no ano de 2010, ano em que (numa iniciativa que veio posteriormente a reconhecer-se falhada) se tentava introduzir o sistema de Bolonha na Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane (UEM), foi determinada a minha integração na equipa docente da cadeira de Teoria Geral do Direito Civil.

A equipa era, então, composta igualmente pelos Drs. Tomás Timbane, Stayleir Marroquim e Alfiado Pascoal, numa empreitada que, se teve o registo das dificuldades próprias da introdução daquele sistema numa realidade pouco preparada para o mesmo, representou igualmente o lado positivo da minha introdução na docência de matérias civilísticas, tendo feito nascer em mim uma paixão que vai crescendo exponencialmente a cada dia.

Em 2013 parei de leccionar a cadeira na UEM tendo, entretanto, no mesmo ano, recebido o convite para a regência da mesma na Escola de Direito do Instituto Superior de Ciências e Tecnologia da Moçambique (ISCTEM).

Decidi, agora em 2018, publicar o produto das lições proferidas nesse âmbito sob o título "Teoria Geral do Direito Civil" e sob a chancela da WEditora.

Generalizou-se nas instituições públicas e privadas de todo o território nacional a divisão da cadeira de Teoria Geral do Direito Civil em duas disciplinas: uma Teoria Geral do Direito Civil I (que trata essencialmente dos aspectos introdutórios do Direito Civil, do tema da personalidade e do tema dos bens) e uma Teoria Geral do Direito Civil II (que aborda o facto jurídico e o exercício jurídico).

Ainda que não reconheça qualquer motivo de substância para esta divisão, reconheço-lhe, entretanto, utilidade prática a diversos níveis, o que me levou a assumi-la na redacção da obra.

Assim, este primeiro volume que acabo de publicar contém as matérias que têm regularmente sido leccionadas em sede da Teoria Geral do Direito Civil I, a saber, uma Introdução Geral, uma Parte dedicada à Situação Jurídica, uma Parte dedicada às “Pessoas” (personalidade singular e Personalidade Colectiva) e uma Parte dedicada aos bens (nomeadamente às “Coisas”).

O operador “situação jurídica” funda o sistema em que a obra se apresenta, destacando-se entretanto o seu momento fundamental, o da relação jurídica.

É assim que após a Introdução Geral, a abordagem teórica do Direito Civil e após a teoria geral da Situação Jurídica, a obra discute sequencialmente os elementos da relação jurídica: os sujeitos (que são as Pessoas singulares e colectivas que se apresentam nos pólos da relação), o objecto (que são os Bens apresentados como realidades aptas a satisfazer as necessidades humanas), o facto jurídico (essencialmente o Negócio Jurídico – facto jurídico voluntário integrado por uma ou mais declarações de vontade tendentes ao alcance de efeitos práticos sob a tutela da ordem jurídica) e a garantia (que, enquadrada no âmbito geral de exercício jurídico, representará o conjunto de mecanismos que o titular do direito tem à sua disposição para esse exercício jurídico). Destes elementos e como já referido, o primeiro volume tratará apenas dos sujeitos e do objecto.

Reconhecendo, embora, as limitações bibliográficas que põem em causa a apresentação de uma doutrina fundamentada e alinhada com a actualidade do debate, fiz nesta obra o máximo esforço para me socorrer dos elementos mais actualizados da doutrina nacional e estrangeira, procurando, no melhor possível, partir do que à presente data constitui efectivamente o “estado da ciência” em sede de Teoria Geral do Direito Civil.

No início de cada Capítulo é indicada uma sugestão de leitura, contendo a bibliografia que vem a ser citada no seu desenvolvimento. Quando as disposições sejam do Código Civil, faço referência apenas à disposição, sem indicar o diploma.

Tributária do mundo académico, é primariamente aos estudantes da cadeira de Teoria Geral do Direito Civil que a obra se dirige. Entretanto e dada a abordagem imodesta e a firme tomada de posição sobre os problemas principais que se colocam no seio de debate teórico do Direito Civil, a obra destina-se igualmente aos especialistas e investigadores do Direito Civil moçambicano, apresentando-se como uma provocação à sadia discussão e colocando-se no tabuleiro da crítica que deve seguir para a contínua edificação de uma doutrina consolidada do Direito Civil em Moçambique.

Esta obra, que se encontra disponível na WEditora e brevemente estará nas principais livrarias de Maputo, só realizará o objecto para que foi escrita se for criticada.

Na verdade, se a crítica for positiva, terei o incentivo para concluí-la, apresentando o seu volume II que já está em redacção. Se a crítica for negativa, terei ainda maior incentivo para estudar mais e melhor, de modo a que a empreitada que inevitavelmente ainda segue mereça melhores notas da parte da comunidade relevante.

Só me magoaria que a obra fosse vista com indiferença!

Adquira na WEditora o seu exemplar de "Teoria Geral do Direito Civil I", a primeira obra desta disciplina a ser escrita em Moçambique.

Um abraço,

Arbitration in Mozambique – The Basics

A)   Legal Framework

In Mozambique, arbitration is primarily recognized by the Constitution of the Republic[1]. Article 4 establishes that “the State recognizes the various normative and dispute resolution systems which coexist in the Mozambican society, as long as they do not contradict the fundamental values and principles of the Constitution”. Specifically Article 223 states that “administrative, labour, fiscal, customs, maritime, arbitration and communal tribunals, may exist”[2].

Arbitration in Mozambique is governed by the Law on Arbitration, Conciliation and Mediation dated 8 July 1999[3] (“the Arbitration Law”). It was formerly governed by provisions in the Civil Procedure Code[4] but it can be said that it is also based on a mixture of laws from other jurisdictions.

Mozambique is a party to the 1958 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Convention) and also a party to the 1960 Convention on the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

Mozambique is a civil law jurisdiction, and therefore does not have an established practice of binding case law. Cases are cited as persuasive authority in the courts. Cases from the Supreme Court if quoted have binding power on the lower courts. Mozambique also does not have a formal or established case reporting system, and as such, it is difficult to obtain case authorities on matters. The Supreme Court has started populating cases in its website, but these are few and there are none on arbitration. The Constitutional Council publishes cases on its website, but these are mostly on electoral matters. Most cases are presently obtained from a practitioners own experience, or through obtaining copies of cases from the Supreme Court Registry.

The UNCITRAL Model Law on Arbitration is considered the main source of inspiration for the Arbitration Law. However, the Arbitration Law is a combination of diverse sources of law, and a great example of legal pluralism established in the Constitution[5]. For example:

a)                 The Arbitration Law bases its definition of an arbitration agreement, establishment of an autonomous arbitration clause and the format of the arbitration agreement on the UNCITRAL´s Model Law;

b)                 Referral to voluntary labour arbitration, under special laws, is based on Argentinean and Bolivian laws;

c)                 Portuguese law has also had some influence on the Arbitration Law. This includes the stipulation of general minimum requirements necessary to be complied with by the arbitrators; and the inclusion of the criterion “when international trade interests are put at stake” in the definition of international arbitration;

d)                 The inclusion of an article requiring adherence to arbitration on part of a party in standard terms and condition contracts (adhesion contracts) which provide for arbitration has been inspired by Brazilian Law[6].

It should be noted that treaties or multilateral or bilateral conventions entered into by the Government of Mozambique which relate to the scope of arbitration, conciliation and mediation will prevail over the Arbitration Law[7] .

In relation to administrative contracts[8] and non-contractual civil responsibility of public administration or their heads, employees or agents for losses due to public management acts, the rules of arbitration are provided for in the Law of Administrative Litigation Procedure[9]. This law does not distinguish between domestic and international arbitration. When analyzed, it seems to be primarily applicable to domestic arbitration. It also suggests that, within this ambit, if the arbitration is international it should be subject to the relevant international arbitration provisions in the Arbitration Law.[10]

The Arbitration Law distinguishes domestic arbitration (Articles 1 to 51) from international arbitration (Articles 52 to 59). International arbitrations are arbitrations involving international trade interests and in particular, where the following circumstances apply:    

a)                 At the point of termination of the relevant contract, the parties to the arbitration agreement are commercially domiciled in different countries; 

b)                 One of the following is situated outside the country, where the parties possess their establishment: i) the seat of arbitration (if this has been established or is determinable in terms of the arbitration agreement); ii) any place where a substantial part of the business relationship obligations are executed or iii) the place that is most closely linked to the subject matter of the litigation; or

c)                 The parties have expressly agreed that more than one country is connected to the litigation subject matter.

Sobre o Problema do Método no Direito - Breves notas

A abordagem do problema do Método no Direito pressupõe que se considere (ou que se discuta o problema da consideração de) o Direito como ciência, daí surgindo então o conjunto de questões que aqui pretendemos abordar: a) será o Direito uma ciência? Sendo ciência como deve ele ser conhecido, ou seja, quais são os meios adequados para o ciência do Direito abordar o seu objecto de estudo?

O fenómeno jurídico é uma realidade complexa e o seu entendimento é condicionado por um conjunto de circunstâncias de natureza subjectiva e objectiva que muito frequentemente impedem os consensos que caracterizam as outras áreas do saber. Vai daqui que ao longo da história e um pouco ao sabor de condicionalismos de ordem política ou filosóficas dominantes, muitos métodos foram ensaiados para a compreensão da realidade jurídica.

Assim, dividido em dois capítulos, o presente trabalho aborda os conceitos de método, metodologia e ciência no primeiro capítulo. No segundo capítulo, após a apresentação dos termos gerais do problema do método e de uma breve discussão a respeito da “cientificidade” do Direito, são elencados os vários métodos ao longo da história, culminndo com o método crítico, proposto por Inocêncio Galvão Telles, que julgamos ser o recomendável.

É utilizada bibliografia essencialmente estrangeira, com destaque para a de origem portuguesa.

Sobre o âmbito de estudo da Filosofia do Direito

Como qualquer área do saber, se a Filosofia do Direito se pretende disciplina académica, deve delimitar o seu âmbito de estudo, balizando claramente as questões fulcrais que pretende responder em sua abordagem.

Porém, diferentemente do que ocorre com as outras disciplinas académicas (em que as questões por debater parecem unânimes e aceites por todos os investigadores interessados) a tabela de prioridades das questões próprias da Filosofia do Direito não é um dado adquirido entre os seus cultores.

Seja enquadrada no âmbito das disciplinas exclusivamente filosóficas, seja no das chamadas disciplinas humanísticas do direito (com pretende Paulo Ferreira da Cunha), não será fácil gerar consenso no que sejam as questões relevantes a ser debatidas nesta cadeira.

Deverá a Filosofia do Direito reflectir sobre as questões específicas do Direito, tentando desvendar as famosas causas últimas por detrás de toda e qualquer figura jurídica?

Será antes e apenas o problema da validade e da legitimação do direito que deve ocupar o filósofo do Direito?

Não será que a tónica fundamental da reflexão filosófica sobre o Direito deva ser colocada na investigação sobre a origem do Direito?

Deverá o filósofo do Direito investigar especialmente o valor  do direito como disciplina social encarregue de evitar caos?

Ou será que é sobre a lógica do raciocínio do juiz, vertido na sentença judicial, que deve o filósofo do direito central a sua reflexão?

Na verdade, Filosofia do Direito, direi eu, será tudo isso!

Com efeito, a vocação filosófica do estudo da universidade do real e do estudo da realidade pelas suas causas últimas não pode senão também acompanhar aquele que se aventura na reflexão filosófica sobre o Direito.

Esta posição leva-nos ao entendimento de que a Filosofia do Direito, que é a reflexão filosófica sobre o Direito, há-de se interessar por tudo o que, respeitando à realidade jurídica, suscita questionamento.

Este entendimento já devia se bastante para nos tranquilizar: a delimitação do âmbito do estudo da Filosofia de direito andaria, assim, pelo critério máximo isto é, a Filosofia do Direito seria a disciplina que estuda a universalidade da realidade jurídica.

A afirmação do parágrafo precedente é útil apenas no sentido de indicar que o filosofo do Direito é livre de escolher e reflectir sobre qualquer matéria no universo que é a realidade jurídica; mas já não será assim tão útil se for tomada o sentido de indicar que todo e qualquer filósofo do direito ocupar-se-á de tudo o que é a realidade jurídica.

Com efeito, no extenso universo que é a realidade jurídica, cada filósofo deverá tomar as suas rédeas, escolher o seu caminho e fazer a sua via sacra. Terá cada um de enfrentar a dor da escolha que sempre implica o afastamento de certas tantas questões, facto que a paixão filosófica detesta fazer.

São a experiência individual e continuadas e a reflexão profunda e paciente sobre os diversos pólos do Direito que definirão o que, para cada filósofo, se apresentará como sendo o conjunto das questões centrais que devem ser respondidas em sede de Filosofia do Direito.

Quanto a mim, tem me parecido que a Filosofia do Direito tem uma questão fundamental a responder e a volta da qual gravitam outras questões satélites designadamente: Quais as condições de um direito justo?

Para responder cabalmente a esta questão deverei dividir-la em três outras questões a saber:

A)O que é o Direito?

B)O que é Justiça?

C)O que é o Direito justo?

Um plano de Filosofia do Direito deverá, por isso, inevitavelmente incluir uma reflexão sobre a essência do direito (sobre o ser e ser do direito ou, pelo menos, sobre as várias concepções do Direito) uma concepção da Justiça (ou pelo menos a análise das diversas concepções dessa Justiça) e, finalmente, uma reflexão sobre as condições fundamentais para que o Direito cumpra o seu fim que é a materialização da Justiça ou seja uma reflexão sobre as condições de um direito justo.

É esta a minha ideia Filosofia do Direito.

Luzes (1): Entre a Forma e a Substância: o Processo e a Verdade

Abrimos o ano de 2015 com  a série "Luzes". 

A série será feita de breves reflexões em jeito de provocações sobre diversos aspectos do nosso Direito Moçambicano. 

O Direito tem como fim essencial a materialização da justiça (podendo mesmo classificar-se de não-Direito o sistema de normas que em absoluto não responda a esta preocupação). 

Ulpianus, há séculos, definiu a justiça como a vontade perpétua de dar a cada um o que é seu, definição que acentua a obrigação de igualdade de tratamento entre as pessoas (igualdade esta que, diferente do igualitarismo, não significa nivelar a todos, escamoteando as diferenças que são próprias na sociedade e sim que a quem tem mérito, deve ser dado o prémio e a quem merece o castigo, deve-se também dar esse castigo que é "seu").

Os cultores do Direito, especialistas no uso do verbo, cultivaram uma diferença entre o que chamam de justiça formal (que seria o tal "dar a cada um o que é seu" mas na perspectiva aceite ou determinada pela lei vigente) e o que chamam de justiça material ou justiça concreta (que, com a pretensão de ir para além da lei, mas certamente não contra ela nos seus elementos imperativos, tenta ser o garante de uma atribuição efectiva do resultado do mérito e demérito dos cidadãos).

Há quem, por isso, coloque a questão de se determinar se deve existir como conceito prevalecente de justiça "aquilo que a lei diz", à boa moda do positivismo legalista, ou se o justo (como tal reconhecido pelos tribunais) deve ser o que, ainda que para além do preceito legal, seja assim tido pela "consciência colectiva" como tal. 

Diante do conflito entre a "forma" e a "substância", entre "o processo" e a "verdade" por onde se deve decidir o julgador? 

Em termos concretos: o juiz recebeu uma petição devidamente fundamentada e provada com todos os elementos relevantes para uma decisão favorável ao queixoso e desfavorável ao demandado. Mas a petição entrou fora do prazo que é estabelecido por uma certa lei. 

O direito actual é claro nestas situações, estabelecendo que essa petição deve ser rejeitada, fazendo prevalecer uma lei de forma (do procedimento) à própria substância do diferendo (o mérito da causa) que nem sequer chega a ser analisado. O processo, por isso, sobrepõe-se à verdade.

As razões militando a favor desta solução são inúmeras e muito bem fundadas. Mas o seu número e o bem-fundado dos seus motivos não chegam para apagar a luz que acende em nós quando decisões desta natureza nos aparecem em concreto, como têm sido os casos dos Acórdãos do nosso Conselho Constitucional sobre matérias eleitorais onde, quase sempre, as questões de forma e de processo, prevalecem sobre as questões substantivas, com um grande ganho para a desejada segurança jurídica mas com alguma perda para o alcance da justiça material que se almeja em qualquer processo.

As normas da arbitragem parecem aflorar o problema quando permitem que as partes possam convencionar a permissão de os árbitros decidirem segundo a equidade (julgamento em vista dos interesses efectivos em causa) afastando a estrita legalidade (julgamento em vista dos direitos conferidos por lei).

O problema não é novo e nem é de resolução definitiva, pelo que fica a provocação: que justiça? O Processo ou a Verdade?

O Realismo Jurídico Escandinavo - Breves Notas

(Texto preparado de acordo com as lições dadas às turmas do 4.º ano (diurno) e 5.º ano (pos-laboral) da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, no ano de 2014. O Texto tem fins meramente didácticos e ostenta as limitações próprias de um resumo para uma aula, não dispensando, por isso, a leitura de obras que aprofundam o tema.) 

1. Os Realismos…

Há vários realismos jurídicos. Desde logo, fala-se de um realismo jurídico clássico ou Escola Clássica do Direito Natural, que é, na verdade, uma vertente do jusnaturalismo e que “procura o Direito nas coisas e nas relações sociais axiologicamente correctas. A visão ou acepção de Direito que privilegia é a objectiva, entendendo, assim o Direito, antes de mais com o sentido do devido, coisa devida”[1].

Não deve este realismo jusnaturalista (desenvolvido por Aristóteles e pelos Romanos, incluindo S. Tomás de Aquino), ser confundido com os realismos positivistas que aqui nos interessam, designadamente o realismo jurídico norte-americano e o realismo jurídico escandinavo.

2. O Realismo Jurídico Escandinavo

O Realismo Jurídico Escandinavo[2], desenvolvido a partir da chamada Escola de Upsala, (Escócia, mas também Dinamarca) foi iniciado por Axel Hagerstrom (1868-1939) e apresenta alguns pontos importantes de contacto com o positivismo jurídico, nomeadamente na sua visão sobre o Direito Natural.

a)      Plano gnosiológico - O ponto de partida do realismo jurídico escandinavo pode ser encontrado no plano gnosiológico. O realismo critica e rejeita por completo toda e qualquer metafísica (apelidando-a de conjunto de palavras cujo estatuto epistemológico é impossível de determinar) e sustenta que apenas o “real” (o mundo empírico, aquilo que ocorre no espaço e no tempo) pode ser objecto de investigação científica.

b)      Plano axiológico - Já no plano axiológico, os cultores deste realismo atacam os juízos morais (do “bom”, do “mau”, do “justo”, do “injusto” etc.) afirmando que os mesmos não indiciam qualquer qualidade objectiva dos objectos ou realidades a que se reportam. Os juízos morais mais não são do que expressão emotiva e subjectiva da reacção ao prazer ou à dor que uma certa realidade (um certo objecto) cria no sujeito que emite o juízo. Trata-se, portanto, do resultado da experiência emocional do sujeito sem qualquer correspondência com a realidade empírica a que os mesmos juízos se reportam.

Assim, concluem os realistas, não é possível uma axiologia objectivista, uma ciência da moral cultivada de modo objectivo e universalmente válido, porquanto, os juízos morais, sendo subjectivos e emotivos, não são verdadeiros nem falsos.

c)      Plano jurídico - No plano do Direito, a primeira consequência da concepção realista é a completa rejeição do Direito Natural, que é visto como consistindo numa ideia metafísica sem qualquer fundamento científico. Neste ponto, o realismo jurídico coincide com o positivismo, porquanto ambos rejeitam a ideia do Direito Natural, sob pretexto de que esta não é uma realidade demonstrável e cognoscível pelos sujeitos. Direito é apenas o Direito positivo.

Mas o realismo jurídico vai mais longe. Com efeito, esta corrente também rejeita a ideia de direito subjectivo, por se reportar a uma realidade tida como metafísica e que não ocorre no espaço e no tempo.

Por outro lado, e aqui contrariando a visão do positivismo jurídico, o realismo não vê o Direito como resultado da vontade do povo (portanto, aqui não se verifica a tal atitude voluntarista face ao Direito – que é própria do positivismo). O Direito, para o realismo, é apenas um sistema de regras para os órgãos do Estado (trata-se de regras cujos destinatários são os órgãos do Estados – que por elas são criadas – e cujo objectivo é traçar as directrizes de conduta desses mesmos órgãos em cada situação específica) e que asseguram determinadas vantagens aos indivíduos.

Assim como rejeita a ideia do direito subjectivo, o realismo igualmente não admite conteúdo ao dever jurídico. Este, no entender do realismo, consiste apenas no facto psíquico de alguém se sentir obrigado, acabando por cumprir o dever apenas por medo de sanções que lhe podem ser aplicadas pelo aparelho estadual.

Segundo o realismo jurídico, os conceitos jurídicos (como direito subjectivo, dever jurídico etc.) têm uma essência mágica ou mítica, não tendo qualquer correspondência no plano da realidade, sendo que a realidade jurídica consiste no facto da força aplicada pelos funcionários e na base psicológica da obediência que, as mais das vezes, torna desnecessário o uso dessa força, pelo que, em última análise, o Direito pode ser conceituado como mera ameaça do uso da força.

Transfere-se assim o foco, no que respeita àquilo que se pode ter como essência do Direito, da dimensão normativa para a dimensão factual. O Direito não consiste apenas em normas; ele é também facto. Ele é, essencialmente facto, o facto da conduta dos juízes que o interpretam e o aplicam, pelo que “para dizer o que é de facto o Direito ou para encontrar a sua verdade, precisamos de olhar para o Direito em acção, ao contrário do que pressupõe a análise doutrinária do Direito nos livros”[3].

Conclusão

O Realismo jurídico escandinavo é assim uma corrente que tenta responder ao problema ontológico do Direito (quid jus?). Nesse debate, podemos afirmar que, acima de tudo, o realismo encara o Direito não prioritariamente sob o aspecto normativo e sim sob o aspecto factual. A realidade do Direito não se encontra apenas fazendo a exegese das normas e sim analisando o modo como o Direito se aplica na sociedade como facto concreto que se manifesta nas decisões dos juízes. Na senda do empirismo filosófico, o realismo vai rejeitar tudo o que não seja susceptível de demonstração empírica, nomeadamente, o Direito Natural, e, bem assim os próprios conceitos do Direito positivo (como são os casos de direito subjectivo e dever jurídico). A ética, por se fundar em juízos que só espelham manifestações emotivas de reacção ao prazer ou à dor, não recebe o estatuto de ciência em sede do realismo jurídico.

Apesar de denotar amplas áreas de contacto com o positivismo, o realismo difere-se do positivismo num ponto essencial: ao apresentar o Direito não como resultado ou manifestação da voluntas populi – vontade popular – uma ideia cara ao positivismo) e sim como mero conjunto de regras dirigidas aos órgãos do Estado, determinando a acção destes em todo o momento.

Bibliografia Principal

1. BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987
2. CUNHA, Paulo Ferreira da, Sintese da Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2009
3. MORRISON, Wayne, Filosofia do Direito, trad., Martins Fontes, S. Paulo, 2006, p.9

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[1] Paulo Ferreira da CUNHA, Sintese da Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2009, p. 145

[2] António BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, pp. 175-186 passim

[3] O.W.Holmes apud Wayne MORRISON, Filosofia do Direito, trad., Martins Fontes, S. Paulo, 2006, p.9

Sobre o Princípio da Licitude na Publicidade

A Publicidade

Por Publicidade muito se entende, já que o termo, polissémico, muito abarca. Este artigo toma o termo na acepção que a prática e a doutrina usam denominar publicidade comercial e cujo conceito se encontra no Código de Publicidade (Decreto número 65/2004 de 31 de Dezembro) como sendo qualquer forma de comunicação feita por entidade de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de promover quaisquer bens ou serviços, com vista à sua comercialização ou alienação bem como a promoção de ideias, princípios, iniciativas ou instituições (art. 1, a) do Código de Publicidade), exceptuando-se a chamada propaganda política. Aqui nos interessa, portanto, a publicidade entendida como forma de comunicação que se manifesta como apelo persuasivo ao público, com o objectivo de o convencer a adquirir certos produtos, a contratar certos serviços ou a aderir a certas ideias, princípios ou instituições.

Assento Legal

A publicidade, assim entendida, encontra assento normativo nos mais diversos níveis da pirâmide normativa moçambicana. Com efeito, a Constituição da República estabelece que a publicidade é disciplinada por Lei e veda todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou enganosa (artigo 92.º, número 2 da CRM); a Lei de Defesa do Consumidor (Lei número 22/2009 de 28 de Setembro) contém, igualmente, normas disciplinadoras da publicidade como as que respeitam ao direito à informação sobre os produtos (artigos 8, 9 e 10), o direito à protecção contra a publicidade enganosa (artigo 20), regras da publicidade com preços (art. 24) entre outras. Numa tendência que, quanto a nós, parece conduzir a uma

Critérios de Apreciação da Culpa na Responsabilidade Civil

O presente texto aborda o tema d’ «Os critérios de apreciação da culpa na responsabilidade Civil» sob a perspectiva do Direito Moçambicano. Tema de elevado interesse,  tendo em conta o papel central que a culpa representa no quadro global da regulação da responsabilidade civil. (Para aceder ao texto integral clique aqui!)

Fácil será constatar que o tratamento que vamos fazer situa-se no campo da responsabilidade civil por culpa que é a que deflagra quando a obrigação de reparar o dano provém do facto de o agente obrigado ter adoptado uma certa conduta lesiva dos direitos de outrem ou de normas protectoras de interesses alheios, quando, nas circunstâncias do caso, o mesmo estaria obrigado a seguir conduta diversa.

Ficam, assim, por fora as outras espécies de responsabilidade civil, designadamente a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade pelo sacrifício, por as mesmas dispensarem, regra geral, o juízo de censura ético-jurídico em que se traduz a culpa.

Também na responsabilidade civil por culpa, não é objectivo da presente reflexão o tratamento de todos os aspectos a ela relacionados, nomeadamente, seus pressupostos e ou limites, outrossim o estudo ou a delimitação do critério ou critérios seguidos pelo ordenamento jurídico moçambicano para a apreciação da culpa, abordagem que, no fundo, pretende ajudar a determinar se na responsabilidade civil, à luz do Direito Moçambicano, a culpa deve ser apreciada em concreto ou em abstracto.

No fundo, trata-se indagar se à luz do ordenamento jurídico Moçambicano, face a um facto lesivo pelo qual se haja de responsabilizar o respectivo agente, em razão de sua culpa, existe um padrão comum, um nível de diligência abstractamente determinado e exigível para a generalidade dos sujeitos ou se, pelo contrario, a desconformidade entre a conduta tomada e aquela que seria exigível deve antes ser avaliada e apreciada tendo em conta apenas as circunstancias objectivas e concretas do caso em questão. (Nota: o Texto integral está disponível aqui)

Fugindo à tentação de antecipação de conceitos, fica aqui sumariamente delimitada a perspectiva que seguiremos na abordagem do presente tema, na qual começamos por apresentar notas gerais sobre a figura de culpa no Direito Civil, sendo que no Capítulo II entramos mais concretamente no cerne do nosso tema, abordando os diferentes critérios de apreciação da culpa e determinando o critério seguido pelo nosso Direito Civil. Já no Capítulo II, o último, apresentamos sumariamente as consequências do critério adoptado pelo nosso Direito, ao que se segue uma brevíssima nota conclusiva. (Para ler todo o texto, clique aqui!)

Fora de Portas (1)!

Porque este blog não é o único lugar onde se pode encontrar referências sobre a nossa actividade, decidimos criar a série "Fora de portas" para agregar algumas das menções sobre nós pela Internet adentro.

Neste tópico destacamos:

1. As declarações de Gil Cambule para o jornal "@Verdade" a propósito do processo crime movido contra o líder do Fórum dos Desmobilizados de Guerra (Para o artigo original, clique aqui!).

2. Citações do texto de Moreira Rego, revisto por Gil Cambule sobre "cartas de conforto" no site brasileiro "Ambito Jurídico" (Para  ver artigo clique aqui!), no site brasileiro "Jus Navigandi" (Para ver artigo clique aqui!) e no site brasileiro "Conteúdo Jurídico"(Para ver artigo clique aqui!).

3. Texto de Gil Cambule publicado na secção de "Estudos em GeoCiências do Direito" do Instituto GeoDireito do Brasil (para ver o artigo clique aqui!)

Para a próxima há mais!

A Provocação e Legítima Defesa no Direito Moçambicano

Introdução

(Clique aqui para o texto integral)

A legítima defesa é hoje tida pela quase generalidade da doutrina como uma causa de exclusão da ilicitude, constituindo o exercício de um direito – o direito de defesa.

Com efeito, e conforme é também entendimento unânime, a protecção dos indivíduos dentro de um Estado de Direito Democrático deve, em linha de princípio, ser garantida pela autoridade pública. O Estado detém o monopólio de uso da força, sendo apenas a ele que, em princípio, é lícito usar essa força para garantir a protecção dos seus cidadãos e garantir, igualmente, o império do Direito sobre a ilicitude.

Sucede, entretanto, que dada a constante dinâmica das relações sociais, sempre caracterizada por situações imprevisíveis, o Estado (por meio de seus agentes) não se encontra em todo o lado para proteger os seus cidadãos. Não raras vezes ocorre que os cidadãos são vítimas de agressões ilícitas em situação em que não é possível, em tempo útil, recorrer à força pública para prevenir ou suspender a agressão.

Porque esse não pode ser um motivo para que a ilicitude triunfe sobre o Direito, a ordem jurídica admite que em certas ocasiões, verificados certos requisitos, os cidadãos possam usar dos meios ao seu dispor para prevenir, suspender ou repelir a agressão de que sejam vítimas; nesses casos, a sua actuação será lícita, porque os mesmos estarão agindo no exercício de um direito: o direito de legítima defesa.

A protecção individual e o prevalecimento aparecem então como as duas ideias fundamentais que sustentam a figura da legítima defesa.

Porém, ocorre, não raras vezes, que a agressão é provocada pela própria vítima por meio de uma acto culposo ou mesmo doloso. Donde se coloca a seguinte questão: pode o provocador repelir – sob o manto da legítima defesa – uma agressão por si provocada?

É a esta questão que o presente texto pretende responder. (Para o texto completo, clique aqui!)

Diferentemente do que é hábito, não começaremos por enunciar logo de início o problema da nossa investigação. A nossa abordagem vai antes curar de apresentar uma enumeração sumária dos requisitos da figura da legítima defesa, ao que se seguirá, aí sim, a enunciação do problema fundamental em discussão.

Seguidamente, iremos apresentar as correntes doutrinárias que afastam de modo absoluto a legítima defesa do provocador e as críticas desenvolvidas contra as mesmas.

Antes de passarmos para o grupo das orientações opostas – aquelas que admitem a legítima defesa do provocador – curamos de apresentar uma fundamentação teorético-dogmática do instituto da legítima defesa.

Depois de apresentarmos o segundo grupo de orientações doutrinárias, terminamos adoptando a nossa posição final. (Para o texto completo, clique aqui!)

Questão-de-Facto e Questão-de-Direito: Distinção e Consequências no Direito Moçambicano

Propomo-nos a tratar neste texto do tema d’A Questão de facto e a Questão de Direito: distinção e consequências no Direito moçambicano. (Para o texto integral clique aqui)

O Direito é estudado, cultivado, aplicado e até mesmo pensado sempre sob o signo de um postulado geralmente tido como dado, de modo pacífico: o postulado do binómio facto-norma, ou se quisermos, o postulado do binómio «facto» e «Direito».

Há uma crença generalizada de que a experiência jurídica implica a aceitação – e, de certo modo, o entendimento – da existência de duas categorias de realidades, ou, mais correctamente, de duas ordens de realidade, de dois mundos: o mundo do ser e o mundo do dever ser.

O facto pertencerá, assim, a esse mundo do ser, da realidade dada, a realidade concreta, neutra, desprovida de qualquer significação normativa, ao mundo do ser… o mundo do caso.

Diante desse mundo neutro, dessa realidade a-jurídica, existe o mundo do dever ser o mundo normativo, constituído pelo conjunto de normas de carácter geral, abstractas, hipotéticas, destinadas a ser aplicadas aos factos, conferindo-lhes significado e consequência no mundo do dever ser. O facto, entidade concreta, deve subsumir-se à norma, entidade abstracta.

Desse postulado, resulta que a actividade forense pode incidir a sua investigação na determinação e delimitação das realidades próprias do mundo do ser – e aí teremos a questão de facto – bem como pode, já com base em conceitos dotados de valor normativo e jurídico, indagar sobre o valor dos mesmos factos na tentativa de lhes conferir um significado já hipoteticamente fixado pela norma – e aí teremos a chamada questão de Direito.

Intentamos no presente texto – numa abordagem que desde já se reconhece modesta inconclusiva – reflectir à volta da distinção destas duas questões.

Para tal, começamos por abordar a genérica distinção entre «facto» e «Direito», num caminho que necessariamente leva à distinção entre a questão de facto e a questão de Direito.

Partindo dos dados aí apresentados, pomos, a seguir, em causa a validade do próprio problema da distinção de questão de facto e questão de Direito, nos moldes em que o assume o modelo silogístico-subsuntivo da aplicação.

Porque inevitável, é com António Castanheira Neves que tentamos sustentar no segundo capítulo que o problema da distinção é, na verdade um problema em crise, um problema insanavelmente votado à sua própria insolubilidade, quando apresentado na perspectiva do modelo do silogismo judicial, mas é também com Castanheira que tentamos, ainda no mesmo capítulo, seguir o caminho inverso: o da assunção e reposição do problema.

No terceiro Capítulo fazemos uma revista do nosso processo – do nosso Processo Civil – e da nossa Organização Judiciária, na tentativa de surpreender aí as «marcas» que a distinção deixou como suas consequências.

E terminamos com algumas notas conclusivas. 

(Clique aqui para aceder ao texto completo)

Revisão da Constituição da República (Conheça em detalhe a proposta da FRELIMO)

Muito se falou à volta da intenção da Bancada Parlamentar da FRELIMO na Assembleia da República de introduzir alterações no texto da Constituição da República de Moçambique de 2004 (em vigor). Fique a conhecer em detalhe a proposta concreta daquela Bancada para as alterações no texto constitucional (cuja análise da nossa parte já está em preparação e será aqui publicada em texto próximo): 

Jusfilosofando (3) - Ontologia Jurídica - Hans Kelsen

No estudo da problemática da Filosofia do Direito, fizemos referência à Ontologia Jurídica como a parte desta cadeira que tenta responder à questão sobre o que é e como é o Direito. A Ontologia Jurídica tenta responder à questão sobre que tipo de realidade é o Direito e qual o seu lugar no âmbito do saber humano.

Cartas de Conforto - Breves Notas

 Introdução

 No presente texto abordamos a temática das chamadas “cartas de conforto”, que são essencialmente missivas provindas de uma entidade com credibilidade e boa reputação junto da banca, dada a sua solvabilidade, nas quais esta última presta informações relevantes, de conforto ou tranquilizantes, com vista à concessão de crédito pelo Banco, a uma terceira entidade (sua afiliada ou onde detenha participações – acções ou quota dominantes).

A "carta de conforto" não é um verdadeiro conceito jurídico e a sua unitariedade justifica-se pelos elementos comuns que lhe são inerentes, que são: uma missiva; emitida por uma sociedade a favor de outra, beneficiária; cujo destinatário é uma instituição financeira; visando facilitar um financiamento a favor da beneficiária.

Jusfilosofando (2): Filosofia do Direito e Filosofia no Direito

Criei a série "jusfilosofando" com fins exclusivamente didácticos. Ela representa uma reprodução das lições de Filosofia do Direito ministradas aos estudantes do curso de Licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane. Dado o facto de a cadeira de Filosofia do Direito ter sido transformada em cadeira opcional, a série também tem o objectivo de dar uma luz àqueles estudantes que, antes de se decidir se optam por ela ou por outra cadeira, buscam previamente algum entendimento sobre as matérias nela ministradas.

Sugere-se no presente texo uma abordagem à volta do tema "Filosofia do Direito e Filosofia no Direito".

Reflectindo sobre a «juridicidade» do Direito Internacional - sob a perspectiva do Direito Moçambicano

Da autoria de Moreira Rego

Revisão de Gil Cambule

INTRODUÇÃO

O Direito Internacional (doravante DI) é o conjunto de normas jurídicas reguladoras de toda a matéria relacionada com as relações internacionais, ou seja, relações dos Estados entre si, destes e outras entidades da Sociedade Internacional como sejam as organizações internacionais, organizações do tipo Estado, quase-Estados, sociedades comerciais e indivíduos, ou seja pessoas singulares.

Esta definição, que dá enfoque a pessoas singulares, retrata a tendência que acompanha a evolução do DI em que se incluem personalidades que infringem as normas e princípios internacionais, nomeadamente, o princípio da proibição do genocídio, o da coexistência pacífica, etc.

Nas páginas a seguir trataremos de, num primeiro momento, definir o DI, num segundo, discutir sobre a sua juridicidade, ou seja, o seu carácter jurídico e, num terceiro e último momento, debruçarmo-nos sobre a sua relação com o Direito Interno, sobretudo no que diz respeito à prevalência de um em relação ao outro quando ambos vigorem na mesma ordem jurídica – entenda-se, na ordem jurídica moçambicana.

Regime Jurídico do trabalho doméstico (3) - Forma do Contrato

Damos, com este pequeno texto, seguimento à série iniciada AQUI, com sequência AQUI  sobre o regime jurídico do trabalho doméstico sob a perspectiva do Direito Moçambicano.

Já dissemos AQUI que o contrato de trabalho doméstico é, acima de tudo, uma relação jurídica, consubstanciada num negócio jurídico tendencialmente bilateral que se estabelece entre o empregado e o seu empregador (normalmente para serviço de um agregado familiar).

Questiona-se nessa sede se o mencionado negócio jurídico é formal ou se, pelo contrário, goza do princípio da liberdade de forma. 

UEM: Calendário Académico 2011

Achei importante e decidi partilhar convosco.

Já se encontra disponível AQUI o calendário académico, contendo todo o plano das actividades previstas para o ano de 2011 na Universidade Eduardo Mondlane.

O ano abre no dia 21 de Fevereiro com a habitual cerimónia solene.

Acessem e informem-se sobre o resto!

Jusfilosofando (1): Filosofia para Juristas?

Começo com este texto uma série de pequenas reflexões no campo da Filosofia do Direito, em conformidade com o plano da cadeira de Filosofia do Direito em vigor na Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane.

Um jurista estudar filosofia? Para quê? Porquê?

Na verdade, fora dos específicos cursos de filosofia leccionados em algumas faculdades de ciências humanas, a filosofia sempre tem a necessidade de se justificar quando é integrada nos curricula académicos.

Frequentemente tida como enfadonha, como gosto pela especulação inútil e associada à vaga lucubração, a filosofia é, porém, a área do saber - se é que assim podemos chamar - que mais mutações sofre no que respeita ao seu conteúdo, o que sucede como consequência da sua vocação para a reflexão sobre a universalidade do real, universalidade essa que não pára de mudar ao longo dos tempos. É o tal eterno devir de que tanto se fala desde os naturalistas de Mileto.

Dois Mil e Onze (2011): entrámos à boleia mas com muita esperança!

O «Direito Moçambicano, Instâncias e Desafios» entrou um pouco a hibernar no ano de 2011.

É como se o blog estivesse surdo ao momento fervilhante que marcou a transição do ano de 2010 para o de 2011. Foi mesmo a contragosto que tal aconteceu, devendo-se a alguns compromissos profissionais a que estamos acometidos no presente momento. Desistiremos? Claro que não! Insistiremos? Sem sombra de dúvida!

Em Moçambique, ao cair do pano do ano de 2010, muita coisa aconteceu, muito se disse, muito se viu, desde as picadas wikileakianas até ao sequestro do Vega 5, desde o registo obrigatório dos cartões SIM, à mudança das cartas de condução cor-de-rosa, passando pela inspecção obrigatória de veículos.

Também para o final, desenvolveu-se um vigoroso debate à volta da anunciada revisão constitucional, sendo, curiosamente, que até hoje, nada sabemos sobre o assunto.

E, enfim, à sua maneira, chegou o ano de 2011! é mais um, com os desafios de sempre!

Nós, juristas, esperamos que a Justiça continue lutando pela sua independência e se empenhe no alcance dos mais altos níveis de profissionalismo.

Esperamos que sentenças inóquas e iníquas sejam levadas pelo passado, deixando que o futuro seja caracterizado pela isenção, imparcialidade e profissionalismo dos nossos magistrados.

Esperamos que o ensino do Direito seja cada vez melhor e que a Universidade não seja apenas a fonte do diploma, mas o berço dos mais elevados valores de honestidade e profissionalismo.

Esperamos que os profissionais do Direito deixem de ser um mundo à parte, o pequeno planeta esotérico ao qual acedem apenas os iluminados que a seu bel prazer vão decidindo a justiça melhor para o povo.

Esperamos que o cego legalismo positivista dê lugar ao entendimento de que não é o povo que está para o Direito e sim o Direito que está ao serviço do Povo, sendo inválido sempre que o mesmo, apegado à letra, se esquece a preocupação com a justiça material do caso concreto.

Enfim, esperamos que doravante, o Direito Moçambicano seja mais humano e humanizante, na sua criação, interpretação e aplicação!

Ou seja, para o ano de 2011 entramos hibernando, como que à boleia, mas cheios de esperanças.

Um abraço e bom ano a todos!

Regime Jurídico do Trabalho Doméstico (2) – Capacidade do Contratado

Na sequência da série iniciada aqui sobre o regime jurídico do trabalho doméstico sob a perspectiva do Direito Moçambicano, reflectimos neste pequeno apontamento sobre a capacidade do contratado. Pode dizer-se que a questão fundamental que aqui se pretende responder é esta: quem pode, nos termos legais, ser empregado domestico?

Com efeito, o contrato de trabalho doméstico, mesmo consideradas as suas especificidades (nomeadamente as ligadas ao seu pouco formalismo e maior flexibilidade), não deixa de constituir um negocio jurídico celebrado entre pelo menos duas partes, devendo, por isso, sujeitar-se às regras respeitantes à capacidade das partes contratantes e, bem assim, à possibilidade física e legal do seu objecto negocial.

Tomás Timbane lança obra prima de Direito Processual Civil - Lições de Processo Civil I

Foi lançado, no Anfiteatro Principal da Faculdade de Medicina da UEM, na tarde de 21 de Setembro de 2010, o primeiro Manual de raiz sobre o Direito Processual Civil moçambicano. O Livro, cujo título é «Lições de Processo Civil I» é da autoria do Advogado e processualista Tomás Timbane, regente das cadeiras de Direito processual Civil e Teoria Geral do Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane.

A Nação que se reinventa!

Não é vocação deste blog ocupar-se das ocorrências casuísticas do dia-a-dia. Entretanto, os últimos acontecimentos ocorridos nas cidade de Maputo e Matola merecem algumas linhas neste espaço que tem como objectivo fundamental reflectir sobre tudo aquilo que de algum modo possa ter uma relevância no âmbito do Direito Moçambicano.

Com efeito, no dia 01 de Setembro, a cidade de Maputo despertou com uma movimentação desusada, tendo os seus acessos sido completamente barrados por diversos grupos de populares, com recurso a pneus incendiados, postes de electricidade derrubados e outros objectos.

Não foi nada que não estivesse previsto posto que desde o dia 26 de Agosto foram circulando mensagens de telemóvel, dando conta que o dia 01 de Setembro seria dia de levantamento popular, como forma de contestação contra a subida dos preços do pão, energia eléctrica e água canalizada.

A Partilha do Património Comum em caso de separação de facto no Direito Moçambicano

Introdução

O Direito pode ser entendido, numa acepção simples, como o conjunto de normas que regulam as relações entre as pessoas na sociedade, sendo essas normas susceptíveis de serem realizadas com recurso à força do Estado. É mesmo certo que se não existissem normas jurídicas, a vida em sociedade seria impossível e o caos instalar-se-ia.

Por outro lado, não é menos certo que a simples existência do Direito não elimina de pronto os problemas sociais. A existência do Direito apenas possibilita que os problemas sociais sejam resolvíveis dentro de uma lógica aceite pela comunidade políticamente organizada em Estado.

Na verdade, cada dia, e sempre mais, os problemas vão emrgindo na convivência social e o papel dos jurisitas como intérpretes e aplicadores  do Direito cresce a olhos vistos acompanhando o crescimento daquilo que sem pretensão de exactidão poderíamos chamar de «consciência jurídica do povo».

Neste texto, trazemos um exemplo de Escola, baseado numa situação muito comum na sociedade actual: a separação de facto.Como o Direito Moçambicano regula essa situação?

Alerta Vermelho: Revisão da Constituição à vista (2)

Já deixei ficar aqui a nota de que a anunciada revisão da Constituição da República de Moçambique (o principal diploma do Direito Moçambicano) é um tema que promete fazer correr muita tinta. Sugiro aqui a leitura de uma interessante opinião a respeito, publicada no blog MozVoz que julgo ser um valoroso contributo para este debate.

A índole imediatista da nossa comunicação social, mais vocacionada a ocorrências do dia-a-dia, tem originado um completo «esquecimento» deste tema.

Nós remamos contra a corrente!

Maputo: Sindicato do crime «apaga» mais um agente policial

No último fim-de-semama, assistiu-se a mais um capítulo trágico da saga «polícia - ladrão» que nos últimos tempos se tem estado a desenrolar em Maputo.

Desta vez, os criminosos tiveram por alvo um agente da Polícia de Investigação Criminal (ou, mais bem dito SICRIM - Serviço de Investigação Criminal), residente no populoso bairro de Magoanine, arredores da cidade de Maputo.

Testemunhas oculares contam que o malogrado encontrava-se numa troca de copos numa das «barracas» situadas a escassos metros de sua residência quando, de repente, se acercaram a ele quatro homens fortemente armados que de seguida descarregaram doze balas, numa clara intenção - aliás consumada - de tirar a vida ao cidadão.

Os criminosos não se apropriaram de qualquer bem do finado e pela sua actuação, facilmente se conclui que tinham informações muito claras sobre as movimentações da vítima.

Quem vai ganhar esta guerra???

Regime Jurídico do Trabalbo Doméstico (1) - Introdução

A pedido de um dos visitantes do blog, abro com este texto uma série de artigos dedicados ao regime jurídico das relações laborais emergentes do contrato de trabalho doméstico, sob a perspectiva do Direito Moçambicano.

A reflexão a ser desenvolvida no âmbito desta série terá como pano de fundo o Decreto n.º 40/2008 de 26 de Novembro, aprovado pelo Conselho de Ministros de Moçambique em 09 de Setembro de 2008 que contém o Regulamento de Trabalho Doméstico (que se pode ler aqui).

Formação de Juízes do Tribunal Administrativo

«Um total de 16 graduados de Direito termina na semana de 18 a 24 de Julho de 2010 a sua formação como juízes dos Tribunais Administrativos Provinciais. A capacitação, que teve lugar no Centro de Formação Jurídica e Judiciária da Matola, Província de Maputo, teve a duração de três meses e decorreu no âmbito do melhoramento da prestação dos serviços dos tribunais administrativos do País».

Fonte: Jornal «notícias» de 16 de Julho de2010

Notas: