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28/05/2015

Sobre o âmbito de estudo da Filosofia do Direito

Como qualquer área do saber, se a Filosofia do Direito se pretende disciplina académica, deve delimitar o seu âmbito de estudo, balizando claramente as questões fulcrais que pretende responder em sua abordagem.

Porém, diferentemente do que ocorre com as outras disciplinas académicas (em que as questões por debater parecem unânimes e aceites por todos os investigadores interessados) a tabela de prioridades das questões próprias da Filosofia do Direito não é um dado adquirido entre os seus cultores.

Seja enquadrada no âmbito das disciplinas exclusivamente filosóficas, seja no das chamadas disciplinas humanísticas do direito (com pretende Paulo Ferreira da Cunha), não será fácil gerar consenso no que sejam as questões relevantes a ser debatidas nesta cadeira.

Deverá a Filosofia do Direito reflectir sobre as questões específicas do Direito, tentando desvendar as famosas causas últimas por detrás de toda e qualquer figura jurídica?
Será antes e apenas o problema da validade e da legitimação do direito que deve ocupar o filósofo do Direito?
Não será que a tónica fundamental da reflexão filosófica sobre o Direito deva ser colocada na investigação sobre a origem do Direito?
Deverá o filósofo do Direito investigar especialmente o valor  do direito como disciplina social encarregue de evitar caos?
Ou será que é sobre a lógica do raciocínio do juiz, vertido na sentença judicial, que deve o filósofo do direito central a sua reflexão?

Na verdade, Filosofia do Direito, direi eu, será tudo isso!
Com efeito, a vocação filosófica do estudo da universidade do real e do estudo da realidade pelas suas causas últimas não pode senão também acompanhar aquele que se aventura na reflexão filosófica sobre o Direito.

Esta posição leva-nos ao entendimento de que a Filosofia do Direito, que é a reflexão filosófica sobre o Direito, há-de se interessar por tudo o que, respeitando à realidade jurídica, suscita questionamento.
Este entendimento já devia se bastante para nos tranquilizar: a delimitação do âmbito do estudo da Filosofia de direito andaria, assim, pelo critério máximo isto é, a Filosofia do Direito seria a disciplina que estuda a universalidade da realidade jurídica.

A afirmação do parágrafo precedente é útil apenas no sentido de indicar que o filosofo do Direito é livre de escolher e reflectir sobre qualquer matéria no universo que é a realidade jurídica; mas já não será assim tão útil se for tomada o sentido de indicar que todo e qualquer filósofo do direito ocupar-se-á de tudo o que é a realidade jurídica.

Com efeito, no extenso universo que é a realidade jurídica, cada filósofo deverá tomar as suas rédeas, escolher o seu caminho e fazer a sua via sacra. Terá cada um de enfrentar a dor da escolha que sempre implica o afastamento de certas tantas questões, facto que a paixão filosófica detesta fazer.

São a experiência individual e continuadas e a reflexão profunda e paciente sobre os diversos pólos do Direito que definirão o que, para cada filósofo, se apresentará como sendo o conjunto das questões centrais que devem ser respondidas em sede de Filosofia do Direito.

Quanto a mim, tem me parecido que a Filosofia do Direito tem uma questão fundamental a responder e a volta da qual gravitam outras questões satélites designadamente: Quais as condições de um direito justo?

Para responder cabalmente a esta questão deverei dividir-la em três outras questões a saber:
A)O que é o Direito?
B)O que é Justiça?
C)O que é o Direito justo?

Um plano de Filosofia do Direito deverá, por isso, inevitavelmente incluir uma reflexão sobre a essência do direito (sobre o ser e ser do direito ou, pelo menos, sobre as várias concepções do Direito) uma concepção da Justiça (ou pelo menos a análise das diversas concepções dessa Justiça) e, finalmente, uma reflexão sobre as condições fundamentais para que o Direito cumpra o seu fim que é a materialização da Justiça ou seja uma reflexão sobre as condições de um direito justo.

É esta a minha ideia Filosofia do Direito.

08/01/2015

Luzes (1): Entre a Forma e a Substância: o Processo e a Verdade

Abrimos o ano de 2015 com  a série "Luzes". 
A série será feita de breves reflexões em jeito de provocações sobre diversos aspectos do nosso Direito Moçambicano. 
O Direito tem como fim essencial a materialização da justiça (podendo mesmo classificar-se de não-Direito o sistema de normas que em absoluto não responda a esta preocupação). 
Ulpianus, há séculos, definiu a justiça como a vontade perpétua de dar a cada um o que é seu, definição que acentua a obrigação de igualdade de tratamento entre as pessoas (igualdade esta que, diferente do igualitarismo, não significa nivelar a todos, escamoteando as diferenças que são próprias na sociedade e sim que a quem tem mérito, deve ser dado o prémio e a quem merece o castigo, deve-se também dar esse castigo que é "seu").
Os cultores do Direito, especialistas no uso do verbo, cultivaram uma diferença entre o que chamam de justiça formal (que seria o tal "dar a cada um o que é seu" mas na perspectiva aceite ou determinada pela lei vigente) e o que chamam de justiça material ou justiça concreta (que, com a pretensão de ir para além da lei, mas certamente não contra ela nos seus elementos imperativos, tenta ser o garante de uma atribuição efectiva do resultado do mérito e demérito dos cidadãos).
Há quem, por isso, coloque a questão de se determinar se deve existir como conceito prevalecente de justiça "aquilo que a lei diz", à boa moda do positivismo legalista, ou se o justo (como tal reconhecido pelos tribunais) deve ser o que, ainda que para além do preceito legal, seja assim tido pela "consciência colectiva" como tal. 
Diante do conflito entre a "forma" e a "substância", entre "o processo" e a "verdade" por onde se deve decidir o julgador? 
Em termos concretos: o juiz recebeu uma petição devidamente fundamentada e provada com todos os elementos relevantes para uma decisão favorável ao queixoso e desfavorável ao demandado. Mas a petição entrou fora do prazo que é estabelecido por uma certa lei. 
O direito actual é claro nestas situações, estabelecendo que essa petição deve ser rejeitada, fazendo prevalecer uma lei de forma (do procedimento) à própria substância do diferendo (o mérito da causa) que nem sequer chega a ser analisado. O processo, por isso, sobrepõe-se à verdade.
As razões militando a favor desta solução são inúmeras e muito bem fundadas. Mas o seu número e o bem-fundado dos seus motivos não chegam para apagar a luz que acende em nós quando decisões desta natureza nos aparecem em concreto, como têm sido os casos dos Acórdãos do nosso Conselho Constitucional sobre matérias eleitorais onde, quase sempre, as questões de forma e de processo, prevalecem sobre as questões substantivas, com um grande ganho para a desejada segurança jurídica mas com alguma perda para o alcance da justiça material que se almeja em qualquer processo.
As normas da arbitragem parecem aflorar o problema quando permitem que as partes possam convencionar a permissão de os árbitros decidirem segundo a equidade (julgamento em vista dos interesses efectivos em causa) afastando a estrita legalidade (julgamento em vista dos direitos conferidos por lei).
O problema não é novo e nem é de resolução definitiva, pelo que fica a provocação: que justiça? O Processo ou a Verdade?

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