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03/05/2014

O Realismo Jurídico Escandinavo - Breves Notas


(Texto preparado de acordo com as lições dadas às turmas do 4.º ano (diurno) e 5.º ano (pos-laboral) da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, no ano de 2014. O Texto tem fins meramente didácticos e ostenta as limitações próprias de um resumo para uma aula, não dispensando, por isso, a leitura de obras que aprofundam o tema.

  1. Os Realismos…
Há vários realismos jurídicos. Desde logo, fala-se de um realismo jurídico clássico ou Escola Clássica do Direito Natural, que é, na verdade, uma vertente do jusnaturalismo e que “procura o Direito nas coisas e nas relações sociais axiologicamente correctas. A visão ou acepção de Direito que privilegia é a objectiva, entendendo, assim o Direito, antes de mais com o sentido do devido, coisa devida”[1].
Não deve este realismo jusnaturalista (desenvolvido por Aristóteles e pelos Romanos, incluindo S. Tomás de Aquino), ser confundido com os realismos positivistas que aqui nos interessam, designadamente o realismo jurídico norte-americano e o realismo jurídico escandinavo.

  1. O Realismo Jurídico Escandinavo
O Realismo Jurídico Escandinavo[2], desenvolvido a partir da chamada Escola de Upsala, (Escócia, mas também Dinamarca) foi iniciado por Axel Hagerstrom (1868-1939) e apresenta alguns pontos importantes de contacto com o positivismo jurídico, nomeadamente na sua visão sobre o Direito Natural.
a)      Plano gnosiológico - O ponto de partida do realismo jurídico escandinavo pode ser encontrado no plano gnosiológico. O realismo critica e rejeita por completo toda e qualquer metafísica (apelidando-a de conjunto de palavras cujo estatuto epistemológico é impossível de determinar) e sustenta que apenas o “real” (o mundo empírico, aquilo que ocorre no espaço e no tempo) pode ser objecto de investigação científica.
b)      Plano axiológico - Já no plano axiológico, os cultores deste realismo atacam os juízos morais (do “bom”, do “mau”, do “justo”, do “injusto” etc.) afirmando que os mesmos não indiciam qualquer qualidade objectiva dos objectos ou realidades a que se reportam. Os juízos morais mais não são do que expressão emotiva e subjectiva da reacção ao prazer ou à dor que uma certa realidade (um certo objecto) cria no sujeito que emite o juízo. Trata-se, portanto, do resultado da experiência emocional do sujeito sem qualquer correspondência com a realidade empírica a que os mesmos juízos se reportam.
Assim, concluem os realistas, não é possível uma axiologia objectivista, uma ciência da moral cultivada de modo objectivo e universalmente válido, porquanto, os juízos morais, sendo subjectivos e emotivos, não são verdadeiros nem falsos.
c)      Plano jurídico - No plano do Direito, a primeira consequência da concepção realista é a completa rejeição do Direito Natural, que é visto como consistindo numa ideia metafísica sem qualquer fundamento científico. Neste ponto, o realismo jurídico coincide com o positivismo, porquanto ambos rejeitam a ideia do Direito Natural, sob pretexto de que esta não é uma realidade demonstrável e cognoscível pelos sujeitos. Direito é apenas o Direito positivo.
Mas o realismo jurídico vai mais longe. Com efeito, esta corrente também rejeita a ideia de direito subjectivo, por se reportar a uma realidade tida como metafísica e que não ocorre no espaço e no tempo.
Por outro lado, e aqui contrariando a visão do positivismo jurídico, o realismo não vê o Direito como resultado da vontade do povo (portanto, aqui não se verifica a tal atitude voluntarista face ao Direito – que é própria do positivismo). O Direito, para o realismo, é apenas um sistema de regras para os órgãos do Estado (trata-se de regras cujos destinatários são os órgãos do Estados – que por elas são criadas – e cujo objectivo é traçar as directrizes de conduta desses mesmos órgãos em cada situação específica) e que asseguram determinadas vantagens aos indivíduos.
Assim como rejeita a ideia do direito subjectivo, o realismo igualmente não admite conteúdo ao dever jurídico. Este, no entender do realismo, consiste apenas no facto psíquico de alguém se sentir obrigado, acabando por cumprir o dever apenas por medo de sanções que lhe podem ser aplicadas pelo aparelho estadual.
Segundo o realismo jurídico, os conceitos jurídicos (como direito subjectivo, dever jurídico etc.) têm uma essência mágica ou mítica, não tendo qualquer correspondência no plano da realidade, sendo que a realidade jurídica consiste no facto da força aplicada pelos funcionários e na base psicológica da obediência que, as mais das vezes, torna desnecessário o uso dessa força, pelo que, em última análise, o Direito pode ser conceituado como mera ameaça do uso da força.
Transfere-se assim o foco, no que respeita àquilo que se pode ter como essência do Direito, da dimensão normativa para a dimensão factual. O Direito não consiste apenas em normas; ele é também facto. Ele é, essencialmente facto, o facto da conduta dos juízes que o interpretam e o aplicam, pelo que “para dizer o que é de facto o Direito ou para encontrar a sua verdade, precisamos de olhar para o Direito em acção, ao contrário do que pressupõe a análise doutrinária do Direito nos livros[3].

Conclusão
O Realismo jurídico escandinavo é assim uma corrente que tenta responder ao problema ontológico do Direito (quid jus?). Nesse debate, podemos afirmar que, acima de tudo, o realismo encara o Direito não prioritariamente sob o aspecto normativo e sim sob o aspecto factual. A realidade do Direito não se encontra apenas fazendo a exegese das normas e sim analisando o modo como o Direito se aplica na sociedade como facto concreto que se manifesta nas decisões dos juízes. Na senda do empirismo filosófico, o realismo vai rejeitar tudo o que não seja susceptível de demonstração empírica, nomeadamente, o Direito Natural, e, bem assim os próprios conceitos do Direito positivo (como são os casos de direito subjectivo e dever jurídico). A ética, por se fundar em juízos que só espelham manifestações emotivas de reacção ao prazer ou à dor, não recebe o estatuto de ciência em sede do realismo jurídico.
Apesar de denotar amplas áreas de contacto com o positivismo, o realismo difere-se do positivismo num ponto essencial: ao apresentar o Direito não como resultado ou manifestação da voluntas populi – vontade popular – uma ideia cara ao positivismo) e sim como mero conjunto de regras dirigidas aos órgãos do Estado, determinando a acção destes em todo o momento.
Bibliografia Principal
  1. BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987
  2. CUNHA, Paulo Ferreira da, Sintese da Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2009
  3. MORRISON, Wayne, Filosofia do Direito, trad., Martins Fontes, S. Paulo, 2006, p.9



[1] Paulo Ferreira da CUNHA, Sintese da Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2009, p. 145
[2] António BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, pp. 175-186 passim
[3] O.W.Holmes apud Wayne MORRISON, Filosofia do Direito, trad., Martins Fontes, S. Paulo, 2006, p.9

03/03/2014

Sobre o Princípio da Licitude na Publicidade



A Publicidade
Por Publicidade muito se entende, já que o termo, polissémico, muito abarca. Este artigo toma o termo na acepção que a prática e a doutrina usam denominar publicidade comercial e cujo conceito se encontra no Código de Publicidade (Decreto número 65/2004 de 31 de Dezembro) como sendo qualquer forma de comunicação feita por entidade de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de promover quaisquer bens ou serviços, com vista à sua comercialização ou alienação bem como a promoção de ideias, princípios, iniciativas ou instituições (art. 1, a) do Código de Publicidade), exceptuando-se a chamada propaganda política. Aqui nos interessa, portanto, a publicidade entendida como forma de comunicação que se manifesta como apelo persuasivo ao público, com o objectivo de o convencer a adquirir certos produtos, a contratar certos serviços ou a aderir a certas ideias, princípios ou instituições.

Assento Legal
A publicidade, assim entendida, encontra assento normativo nos mais diversos níveis da pirâmide normativa moçambicana. Com efeito, a Constituição da República estabelece que a publicidade é disciplinada por Lei e veda todas as formas de publicidade oculta, indirecta ou enganosa (artigo 92.º, número 2 da CRM); a Lei de Defesa do Consumidor (Lei número 22/2009 de 28 de Setembro) contém, igualmente, normas disciplinadoras da publicidade como as que respeitam ao direito à informação sobre os produtos (artigos 8, 9 e 10), o direito à protecção contra a publicidade enganosa (artigo 20), regras da publicidade com preços (art. 24) entre outras. Numa tendência que, quanto a nós, parece conduzir a uma

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