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27/05/2016

Sobre o Problema do Método no Direito - Breves notas

A abordagem do problema do Método no Direito pressupõe que se considere (ou que se discuta o problema da consideração de) o Direito como ciência, daí surgindo então o conjunto de questões que aqui pretendemos abordar: a) será o Direito uma ciência? Sendo ciência como deve ele ser conhecido, ou seja, quais são os meios adequados para o ciência do Direito abordar o seu objecto de estudo?
O fenómeno jurídico é uma realidade complexa e o seu entendimento é condicionado por um conjunto de circunstâncias de natureza subjectiva e objectiva que muito frequentemente impedem os consensos que caracterizam as outras áreas do saber. Vai daqui que ao longo da história e um pouco ao sabor de condicionalismos de ordem política ou filosóficas dominantes, muitos métodos foram ensaiados para a compreensão da realidade jurídica.
Assim, dividido em dois capítulos, o presente trabalho aborda os conceitos de método, metodologia e ciência no primeiro capítulo. No segundo capítulo, após a apresentação dos termos gerais do problema do método e de uma breve discussão a respeito da “cientificidade” do Direito, são elencados os vários métodos ao longo da história, culminndo com o método crítico, proposto por Inocêncio Galvão Telles, que julgamos ser o recomendável.
É utilizada bibliografia essencialmente estrangeira, com destaque para a de origem portuguesa.


Capítulo I : Método, Metodologia e Ciência
  1. Método
Toda e qualquer ciência busca um conjunto de conhecimentos, encadeados num sistema coerente e que tende a responder a um conjunto de questões também sistematizadas entre si.
Assim e em certo sentido, devemos dizer que em toda a ciência temos uma philosophia, tomando o termo no seu sentido etimológico: toda e qualquer ciência representa uma busca permanente por um certo saber, um conjunto de conhecimentos que, também eles, motivam outras tantas questões, originando que nunca uma ciência chegue a um “fim” ou “completude”. Toda a ciência é, por natureza, eternamente incompleta.
A busca de conhecimento que a ciência empreende representa um “processo”, uma sequência de actos com vista a um determinado resultado.
Porque a natureza do objecto e, bem assim, das questões colocadas em cada uma dessas ciências sempre diferem, também o processo (ou os “processos”) tenderá a diferir correspondentemente. Facto, entretanto, é que toda a ciência segue sempre um processo coerente, um conjunto de procedimentos que levam com segurança ao resultado desejado. Este conjunto de procedimentos constitui o método de estudo.
O método representa, assim, o modo como cada ciência aborda o seu objecto e o estuda com vista à apresentação de um resultado. É o caminho (“odos”) para o alcance de um fim/resultado (“meta”). Neste sentido, repete-se, toda a ciência tem um método; haverá sempre um modo (conjunto de procedimentos, uma sequência de actos) por que os cultores de uma certa área do saber abordam o respectivo objecto.
O método pode, assim, ser conceituado como o modo como uma determinada ciência aborda o seu objecto, ou seja, o conjuto de regras seguidas para o tratamento científico de um determinado objecto[1].



  1. Metodologia
O método não é um dado acabado e pacífico. Pode, também ele, ser objecto de questionamento e estudo científico, sendo em sede de metodologia que tal estudo é efectuado, ou seja, a metodologia é a ciência que estuda o método, indagando-lhe os seus termos, descrevendo-lhe as suas características e determinando-lhe as condições de validade.
Não é raro, porém, encontrar-se situações em que o método parece vir confundido com metodologia, com o uso de expressões como “a minha metodologia de estudo foi esta”. Deve, entretanto, sempre separar-se as águas: método é o procedimento, a via seguida para na actividade em causa e metodologia (meta+odos+logia) é o discurso sobre o procedimento, a ciência que estuda o método.

  1. Ciência
Um conceito ou noção unânime de ciência não parece existir. Desde logo, nem parece existir unanimidade sobre se existe uma “ciência”, devendo talvez antes falar-se em “ciências”.
Aceitamos à partida que, fenomenologicamente, se fale em “ciência”, reportado o termo a toda a indagação sistemática e coerente, com vista a buscar respostas para um conjunto de questões (também elas sistematizadas) sobre um determinado campo da realidade. É também ciência o resultado da dita indagação ou seja, o conjunto de conhecimentos, coerentemente encadeados e obtidos com recurso a um determinado método.
Tem-se falado de “ciência em sentido amplo” e de “ciência em sentido restrito”. No âmbito desta destrinça, constituirá ciência em sentido amplo o conjunto de conhecimentos sistematizados e obtidos com recurso a um método válido (será ciência também a investigação que leva a tais conhecimentos).
Já em sentido restrito, ciência seria aquele corpo sistematizado de conhecimentos, caracterizados pela exactidão, objectividade e validade universal obtidos através do “método científico” (que observa, experimenta e verifica).
Na verdade, se é certo que todas as ciências buscam o conhecimento sobre um determinado objecto, não é menos verdade que o modo de abordagem, a natureza do objecto e dos resultados nem sempre são os mesmos ou equiparáveis. Assim, esta destrinça (ciência em sentido restrito e em sentido amplo) assenta basicamente na natureza do método. Nesta sede, não pode ela mesma ser isenta de críticas pelo que deve ser tomada cum granum salis.
Com efeito, “no plano científico, são tantas as dúvidas, as incertezas e tão forte a ideia de que não existem métodos científicos, que o racionalismo é, afinal, um verbalismo, que poderemos pensar se a própria «ciência» também não será essencialmente não científica, e como que uma forma de arte[2]. Isto leva-nos ao questionamento da cientificidade de qualquer ciência.
Não falta, na verdade, quem entenda que “a ciência é um empreendimento essencialmente anárquico: o anarquismo teórico é mais humano e mais susceptível de encorajar de encorajar o progresso do que as alternativas respeitadoras da lei da ordem[3] e que “nem a ciência nem a racionalidade são critérios universais da medida de excelência. São tradições particulares, inconscientes do seu enraizamento histórico[4].
Uma crise da ciência? Talvez nem tanto. Mas certamente uma crise do metodologismo dominante que separa ciências “científicas” de ciências “não científicas” quando agora é mais do que certo que “a) os factos, operações e resultados que constituem as ciências não têm uma estrutura comum, b) os êxitos científicos não podem ser explicados de uma maneira simples, c) o sucesso da «ciência» não pode ser utilizado como argumento para a abordagem de problemas ainda por resolver de acordo com um modelo padrão, d) a não cientificidade dos modos de proceder não é um argumento os pôr de lado e)o público pode participar na discussão sem perturbar as vias para o êxito já existente, f) podem existir muitas espécies diferentes de ciência e f) a ciência do primeiro mundo é uma ciência entre muitas outras[5].
O caminho parece, por isso, dever levar a uma certa “democratização” que nos permita ver ciência (no sentido restrito do termo) também naquelas áreas ou disciplinas em que não esteja em causa o método dito “científico”.


Capítulo II: O Problema do Método no Direito
  1. O Problema
Como deve ser cientificamente encarado o Direito? Quais as vias mais convenientes para a sua organização? Que regras deve o jurista adoptar para submeter o Direito a um tratamento verdadeiramente científico?[6] É o problema do método no Direito.
Há que notar, desde logo, que “no Direito, esta problemática [do método] tem sido empolada: há sectores que se refugiam numa auto-contemplação, de maneira que o objecto passa a ser não mais o Direito, mas o método por si, como objecto de teor. A abstracção excessiva leva-nos para além da ciência do Direito e faz-nos cair na gnoseologia, longe, afinal, da aplicação prática[7]. Os romanos, pais do Direito da nossa matriz, sempre entenderam que a metodologia não devia dissociar-se da aplicação prática do Direito[8].

  1. Ciência do Direito?
Um ponto de ordem: a abordagem sobre o método no Direito pressupõe a aceitação de que haja uma “ciência do Direito”, afirmação que não pode passar sem algumas considerações.
Será o Direito uma ciência? Pode rigorosamente falar-se de uma “ciência jurídica”?
O Direito é abordado com vista à sua aplicação prática, à busca de soluções práticas para a ordenação da sociedade nos seus diversos domínios e para a resolução de disputas reveladoras de conflitos de interesses entre os membros da sociedade.
Na verdade, “as ciências meramente descritivas daquilo que é, as ciências especulativas ou teóricas, conhecem para entender a realidade como é; o conhecimento normativo ou prático conhece com vista a um fim. Enquanto a razão especulativa ou teórica vê a verdade apenas para conhecer, a razão prática apura para dirigir as actividades humanas. Mas não é possível conhecer senão através de uma elaboração conceitual e daí que a ciência jurídica não realize o Direito, antes o descreva, mas descreve-o sempre com vista aos fins que lhe são próximos[9].
Não se deve negar cientificidade ao Direito (em sentido epistemológico). Há uma ciência que estuda o Direito, a chamada “ciência jurídica” ou “dogmática jurídica”. Não é, entretanto, ciência como as outras, havendo mesmo quem avance que “o Direito não é tanto ciência como sobretudo arte. E todas as tentativas de o cientificar a outrance o complicam escusadamente e o afastam dos seus fins, criando mais problemas ainda[10].
A dogmática jurídica deve ser tida como ciência. “Não se trata, evidentemente, de uma ciência do tipo das da natureza. Nela não pode aspirar-se um total rigor, semelhante àquele a que podem e devem chegar os matemáticos e os físicos. Trata-se de uma ciência de índole diversa mas não menos legítima, nem menos necessária, uma ciência do espírito cujo objecto está nesta matéria viva e palpitante, o Direito que evolui, o Direito que representa uma das mais importantes disciplinas ou ordens normativas a que todos estamos subordinados[11]. Há, portanto, uma ciência do Direito, a CIÊNCIA JURÍDICA.

  1. O Método (ou “os métodos”?) do Direito
Mesmo quem vê no Direito mais uma arte do que propriamente ciência não deixa de reconhecer que o “o Direito, arte que é, não prescinde de uma dada técnica, pensada numa metodologia, a qual não é mais, em geral, que uma colocação de meios adequados à protecção de bons efeitos (não excepcionais mas razoáveis), colhidos na experiência histórica do exercício da arte[12].
Não é claro nem consensual qual seja o método da ciência jurídica e os juristas e cientistas do Direito se têm debatido a respeito do tema durante os últimos séculos. Descrevemos abaixo algumas das mais importantes manifestações deste debate sendo para já importante indicar que é sobre três planos distintos (mas interconexos) que o jurista foca o seu trabalho, a saber: a) a descrição da realidade, b)explicação e sistematização e c)aplicação à realidade[13] pelo que o método que guiará o jurista há de ser um método “de natureza lógico-abstracta, o que bem se compreende já que a norma jurídica tem por conteúdo deveres e para conhecê-los basta a consideração e o estudo da norma, nada havendo para experimentar e nada mais para observar[14].
Com bem nota Inocêncio Galvão Telles, no Direito “o problema do método interessa principalmente aos jurisconsultos teóricos cuja missão é estudar o Direito mas não é indiferente aos outros, aos práticos, porque da forma como os cientistas organizem a ciência do Direito, conduzam os seus estudos, depende, em grande medida, o valor prático do Direito, as possibilidades da sua conveniente aplicação e a sua eficiência na vida de todos os dias[15].

3.1  O Método Exegético
Para este método, o primeiro valor a considerar é o Direito positivo e dentro deste sobretudo a Lei escrita[16].
No âmbito deste método, o cientista do Direito deve exclusivamente limitar-se a empreender uma exegese dos textos positivos que, julga-se, contém a integralidade da realidade jurídica. Tem como ideia principal e inspiradora a crença na razão humana, ou seja, “crê-se cegamente no poder dessa razão e, portanto, que o legislador também a possui e a encara na sua capacidade omnímoda. Ao legislador caberá transmiti-la em lei escrita, igual para todos. O estado tudo pode, tem o poder de fazer felizes os cidadãos: basta legislar[17].
A exegese (que é “a análise dos textos legais, sua interpretação e explicação[18]) seria então a tarefa fundamental e exclusiva do cientista do Direito.
Este método, que alguns consideram corresponder “à infância da ciência jurídica[19] teve a sua manifestação mais pura na chamada Escola Francesa, tendo como precursores os glosadores a quem também cabe o qualificativo de “exegetas”[20]. Trata-se de uma Escola cuja origem deve situar-se na publicação dos códigos napoleónicos, nomeadamente o Code Civil de  1804.

3.2  O Método Histórico
Chamamos aqui (talvez impropriamente, concedemos) “método histórico” ao método cultivado pela Escola Histórica.
Enquanto o método exegético vê o Direito submetido a um Código, atribuíndo ao jurista o papel de apenas estudar, interpretar e explicar esse Código, para a Escola Histórica, que vê o Direito como emanação do espírito do povo “o Código é o principal inimigo[21]. Contrária ao racionalismo, a Escola Histórica “combate quer o Direito Natural quer o Direito positivo como direito escrito, procurando romper contra tudo o que representa um obstáculo ou um travão ao evoluir constante do Direito[22].
O Direito é aqui visto como uma realidade integrada no constante devir da história da humanidade. É como essa história que o Direito se apresenta como uma realidade em permanente mutação e evolução peloq ue não pode ser confirmado no estático conteúdo de um Código.

3.3  O Método Dogmático (jurisprudência dos conceitos)
Este método tem como pressuposto o positivismo jurídico, tendo o Direito positivo como o objecto exclusivo do estudo do jurisconsulto. Este tem apenas de “tomar esse Direito, trabalhar os materiais em que ele se decompõe, surpreender os princípios que nele latejam, formular conceitos, descobrir a lógica do todo, organizar uma unidade sistemática. Do que se trata, então, não é estar apegado exclusivamente à lei e conhecê-la preceito por preceito como sugere o método exegético. Trata-se agora de procurar conhecer melhor  a lei, sondá-la no seu espírito e seu sistema[23].
Apesar deste passo em frente face ao método exegético, o método dogmático não permite um questionamento do Direito já que “a dogmática abstém-se de penetrar na valoração das normas, sob ponto de vista da justiça ou das exigências sociais[24].
Reduzido o Direito às categorias intelectuais, estamos na chamada jurisprudência dos conceitos.
Na base deste método está o entendimento de que “o sistema traz a totalidade das soluções jurídicas; bastará atender às ligações existentes para encontrar o que for necessário para a vida. Por processos lógicos, extrairia sempre dele a regra adequada para regular uma situação[25]. A função do jurista é considerar o sistema e descortinar nele as soluções jurídicas dos problemas suscitados pelas situações de facto, cabendo-lhe tão somente o apuramento de tais soluções “pela consideração das relações entre todos os elementos do sistema, no qual estariam necessariamente contidas as regras para todos os casos[26].
Com origem no construtivismo racionalista de Christian Wolf[27], a técnica de dogmática da jurisprudência dos conceitos resultaria do seguinte: “na base de grandes princípios, era deduzida toda uma articulação lógico-formal dos conceitos. O conceito seria causal relativamente às decisões dos problemas. Recolhidos os factos, estes seriam subsumidos no conceito que lhes caberia, daí resultando a decisão[28].
O método dogmático da jurisprudência dos conceitos, que na verdade nunca foi abertamente assumido por autor algum[29], é alvo de várias críticas que podemos sintetizar com José de Oliveira Ascenção: a) utiliza construções afastadas da vida, o que daria um cariz anómalos ao sistema de Direito a que a final chegaria, b) abusa da lógica formal, quando esta não é tudo no Direito. Nomeadamente, deixaria de parte o elemento valorativo. A valoração é igualmente necessária para a apreensão do dado jurídico primário e é praticamente sempre imprescindível na aplicação do Direito; c) conduz a resultados indesejáveis[30].
No coro de críticas não é demais acrescentar que “o jurista que se contente com as normas e apenas aspire a relacioná-las, a integrá-las no sistema orgânico, a surpreender subtilmente os conceitos nelas explícito, a breve trecho encontra-se num mundo de abstracções, vive lá do alto, no céu dos conceitos jurídicos[31].

3.4  Jurisprudência dos Interesses
À escola da jurisprudência dos conceitos opõe-se (como superação) a escola da jurisprudência dos interesses cujo método se pode conceituar como aquele para o qual “o jurista deveria, na interpretação e aplicação das normas jurídicas, como na integração das lacunas, atender aos interesses envolvidos na situação e às consequências que na sua regulação teria um dado regime[32]. Ou seja, para este método “os conceitos não são causais das soluções a que se chegue. Na origem, temos os interesses genéticos, objecto de ponderação pelo legislador[33].
No que respeita à interpretação, exige-se que o juiz surpreenda a ponderação dos interesses afectados pela Lei, na base da vontade do legislador, atentando, assim, nos pareceres, relatórios e protocolos de debates parlamentares.
Para além da “voluntas legislatoris”, haveria que lhe captar a vontade normativa, agora com base em antecedentes históricos pelo que em suma, “os jurisprudentes dos interesses admitiam a simples subsunção, cabendo ao juiz, com o seu sentimento jurídico-intuitivo, verificar a idoneidade do processo[34] sendo que “não havendo solução por essa via – o que seria possível dada a incompleitude da ordem jurídica – caberia transpor os juízos valorativos da lei para os conflitos de interesses similares (...) faltando tais juízos, o juiz ficaria legitimado para proceder à sua própria valoração, como bitola substitutiva[35].
O método da jurisprudência dos interesses não é isento de críticas. Resumimo-las com Menezes Cordeiro: “a) descamba numa fuga subjectivista da interpretação; releva sempre a vontade do legislador (histórico) na ponderação dos interesses; b) implica um positivismo reforçado: nessa ponderação de interesses atende-se às opções do legislador e nunca à «filosofia» e c) deixa o intérprete-aplicador desamparado, perante lacunas e conceitos indeterminados[36].

3.5  O Método ou Escola do Direito Livre
Uma certa doutrina metodológica cuja escola se autodenomina de “Direito Livre” veio a tomar a lei como um mero esquema orientador. O intérprete, afinal, não estaria vinculado a juizos de valor legais, podendo controlar sempre a soluçào do caso concreto[37].
Não é aceitável!
Facilmente se constata como perigaria a segurança jurídica, numa situação de subjectivismo absoluto do juiz onde “o Direito só surgiria no fim de contas  com a decisão vinculativa[38].

3.6  O Método Crítico
Inocêncio Galvão Telles sugere o método “crítico”. Trata-se de encarar a ciência do Direito como “conhecimento exegético; depois elaboração conceitual ou dogmática; depois, ainda, conhecimento genético e crítico por último conhecimento prático[39].
Por outras palavras, o método adequado para o Direito comporta diversas fases que fazem com que, por consequência, a tarefa do jurisconsulto seja bastante complexa.
Deve, portanto, o jurisconsulto começar conhecer bem as normas jurídicas (exegese). Após conhecer a letra, deve o jurisconsulto também sondar o espírito da lei, dominando o Direito no seu conjunto, penetrando-lhe todos os segredos e apossando-se do seu verdadeiro espírito (dogmático). Mas tem ainda o jurisconsulto de buscar, para além do Direito positivo, conhecer também o Direito natural (o conjunto de normas descobertas pela razão). Finalmente, deve o jurisconsulto garantir que “o sistema garantido pela teoria jurídica e controlado pela auscultação das exigências sociais e da justiça suprema, corresponda ao Direito efectivamente aplicado[40].
É o método que se recomenda e que adoptamos.
Com efeito, como bem nota Germano Marques da Silva, “importa acrescentar uma nova dimensão, uma dimensão crítica do Direito positivo, que o seja tanto do ponto de vista jurídico como do ponto de vista da política do Direito. Esta perspectiva dá à ciência do Direito o carácter essncialmente valorativo que rompe com a ancestral natureza neutral que marginaliza qualquer juizo de valor e sobretudo baseado em considerações da ordem social e polílica[41].

                                      
 Conclusão
Aqui chegados, estamos em condição de, à guisa de conclusão, apontar algumas notas que ficam como corolário da nossa reflexão.
Desde logo, é nosso entender que o Direito deve ser tido como ciência, ou seja há uma área do saber científico (a Ciência Jurídica) que tem como objecto a realidade jurídica.
O estudo desta realidade deve necessariamente ser efectuado com recurso a um método cientificamente válido.
Entendemos que o método teré de ser que permite ver no Direito não apenas um conjunto de normas positivas que devem ser acriticamente interpretadas, mas também um conjunto de valorações que transcendem a norma, sondando-lhe o seu espírito. É o Metodo Crítico, proposto por Inocêncio Galvão Telles.


 Bibliografia
  1. ASCENçÃO, José de Oliveira, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 11ª edição, Almedina, Coimbra, 2003
  2. CARNELLUTI, Francesco, Metodologia do Direito (trad.), Escolar Editora, Lisboa, 2012
  3. FERREIRA CUNHA, Paulo, Natureza e Arte do Direito, Lições de Filosofia Jurídica, Almedina, Coimbra, 1991
  4. GALVÃO TELLES, Inocêncio, Introdução ao Estudo do Direito, Vol II, AAFDL, 1989
  5. KAUFMAN, Arthur, Filosofia do Direito (trad.), Fundação Kalouste Gulbenkian, 4ª edição, 2010
  6. MARQUES DA SILVA, Germano Introdução ao Estudo do Direito, Universidade Católica Editora, 2012
  7. MENEZES CORDEIRO, António de, Tratado de Direito Civil I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2012
  8. PRATA, Ana Dicionário Jurídico, Almedina, Coimbra




[1] Cfr. Inocêncio GALVÃO TELLES, Introdução ao Estudo do Direito, Vol II, AAFDL, 1989, p.539
[2] Paulo FERREIRA CUNHA, Natureza e Arte do Direito, Lições de Filosofia Jurídica, Almedina, Coimbra, 1991, p.79
[3] Paul Feyerbend, apud Paulo FERREIRA CUNHA, Natureza e Arte do Direito, Lições de Filosofia Jurídica, Almedina, Coimbra, 1991,p.80
[4] Ibidem
[5] Ibidem
[6] Cfr. Incêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p. 539
[7] José de Oliveira ASCENçÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 11ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, P.460
[8] Ibidem
[9] Germano MARQUES DA SILVA, Introdução ao Estudo do Direito, Universidade Católica Editora, 2012, P.17
[10] Paulo FERREIRA DA CUNHA,  Op. Cit., p.82
[11] Inocencio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p.539
[12] Paulo FERREIRA CUNHA, Op. Cit., p.82
[13] Germano MARQUES DA SILVA, Op. Cit., p.18
[14] Ibidem
[15] Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p.539
[16] Idem 540
[17] Ibidem
[18] Ana PRATA, Dicionário Jurídico, Almedina, Coimbra, p. 640
[19] Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p.540
[20] Cfr. Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p.540
[21] Ibidem
[22] Idem, p. 546
[23] Idem, p. 548
[24] Idem, p. 549
[25] José de OLIVEIRA ASCENçÃO, Op. Cit., p.462
[26] Ana PRATA, Op. Cit., p.846
[27] António de MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 435
[28] Idem, p. 435
[29] Cfr. Idem, p. 437
[30] José de OLIVEIRA ASCENSÃO, Op. Cit., p.462
[31] Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p. 551
[32] Ana PRATA, Op. Cit., p. 846
[33] António de MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., p. 439
[34] Ibidem
[35] ibidem
[36] Idem, p. 442
[37] Cfr. José de OLIVEIRA ASCENSÃO, Op. Cit., p.466
[38] Idem, p. 466
[39] Inocêncio GALVÃO TELLES, Op. Cit., p.552
[40] Ibidem
[41] Germano MARQUES DA SILVA, Op. Cit., p.20

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