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09/11/2011

Jusfilosofando (3) - Ontologia Jurídica - Hans Kelsen

No estudo da problemática da Filosofia do Direito, fizemos referência à Ontologia Jurídica como a parte desta cadeira que tenta responder à questão sobre o que é e como é o Direito. A Ontologia Jurídica tenta responder à questão sobre que tipo de realidade é o Direito e qual o seu lugar no âmbito do saber humano.






O Normativismo Jurídico
(Hans Kelsen _ 1881 - 1973)

«Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objecto. Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objectividade e exactidão». (Hans Kelsen, Prefácio à 1.ª edição da obra Teoria Pura do Direito, Maio de 1934).

Introdução
No estudo da problemática da Filosofia do Direito, fizemos referência à Ontologia Jurídica como a parte desta cadeira que tenta responder à questão sobre o que é e como é o Direito. A Ontologia Jurídica tenta responder à questão sobre que tipo de realidade é o Direito e qual o seu lugar no âmbito do saber humano.
O Direito, já o dissemos, é uma realidade eminentemente humana, não se podendo entender o mesmo sem que se tenha um entendimento claro sobre a própria essência do Homem. Assim, após a reflexão feita à volta da percepção sobre a essência do homem ao longo da História, cabe agora reflectir sobre a essência do próprio Direito, isto é, cabe agora reflectir no âmbito da ontologia do Direito.
A Ontologia Jurídica já foi estudada sob diversas facetas mas os seus momentos significativos podem agrupar-se em cinco correntes fundamentais, a saber, a)o positivismo jurídico, b)o realismo jurídico escandinavo, c)o realismo jurídico norte-americano, d)a teoria egológica e e)a teoria tridimensional do Direito.
Em seu momento, estudaremos detalhadamente cada uma das teorias mencionadas, interessando-nos agora uma sucinta análise do positivismo jurídico, por ser aí que se enquadra o pensamento normativista de Hans Kelsen.

  1. O positivismo jurídico
No plano da cadeira de Filosofia do Direito em vigor na Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, Hans Kelsen tem sido estudado sob o foco do chamado “normativismo jurídico”. Não deve, entretanto, esquecer-se que o pensamento jurídico de Hans Kelsen enquadra-se ainda na corrente do positivismo jurídico, uma corrente cujos momentos iniciais já se podem encontrar no pensamento de Thomas Hobbes (1588 - 1679), o autor da famosa obra “Leviathan”.
Com efeito, o positivismo, como corrente filosófica teve a sua expressão mais acabada com as reflexões do filósofo Auguste Comte. Entretanto, os estudiosos da filosofia do Direito defendem que a expressão jurídica do positivismo não se desenvolveu apenas após o pensamento de Comte. É na obra Leviathan de Thomas Hobbes (1588 - 1679) os cultores da filosofia do Direito colocam a primeira manifestação jurídica clara  e sistemática do positivismo jurídico.
Com efeito, é no Leviathan que, pela primeira vez, o Direito aparece concebido de modo formalista (com total indiferença ao seu conteúdo) e imperativístico (tido como um comando daqueles que detêm o poder, dirigido aos seus súbditos, publicamente promulgado, determinando o que estes podem fazer e o que devem se abster de fazer).
Na mencionada obra, Thomas Hobbes também defende a chamada teoria coactiva do Direito segundo a qual a natureza ou essência do Direito está no seu aspecto coactivo, isto é, na possibilidade de ser imposto com recurso à força.
No que respeita às fontes do Direito e em defesa da segurança como objectivo primordial da ordem jurídica, Thomas Hobbes defende que a Lei é a principal fonte do Direito, subalternizando o costume. Não reconhece a doutrina como fonte de Direito e considera os juízes como simples delegados do soberano a quem cabe apenas a função de aplicar a Lei e não a função de criar Direito (teoria declarativa da interpretação).
Hobbes também já defendia naquela obra a chamada concepção legalista da justiça, segundo a qual são justos os actos conforme a Lei e injustos os que a contrariam.
Séculos depois, muitos destes aspectos virão espelhados no pensamento de Hans Kelsen, que se passa a expor de seguida.

  1. Hans Kelsen – A Teoria Pura do Direito
a)     O princípio da pureza
Refira-se desde logo que a obra “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen representa uma das expressões mais notáveis do positivismo jurídico. Ela apresenta-se expressamente como Teoria do Direito positivo, preocupada com a resposta sobre o que é e como é o Direito, com total desinteresse por questões axiológicas, por considerar a Justiça como ideal irracional e inacessível ao conhecimento humano.
É uma teoria pura porque, segundo entende Hans Kelsen, quer-se liberta de todos os elementos estranhos à ciência jurídica como os de ordem axiológica, metafísica, sociológica etc.
O principal objectivo da “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen foi discutir os princípios e método da teoria jurídica, em razão dos debates metodológicos que eclodiram no final do século XIX. O Positivismo de diversas tendências, bem como a reacção dos teóricos da livre interpretação do Direito, colocavam em crise a própria autonomia da Ciência Jurídica.
Hans Kelsen propõe-se então desenvolver o chamado princípio da pureza: o método e o objecto da ciência jurídica devem ter como premissa básica o enfoque normativo, devendo o Direito ser encarado pelo jurista exclusivamente como norma e nunca como facto ou valor transcendente.
Hans Kelsen propõe-se assim apresentar uma teoria “pura” no sentido de que se propõe garantir um conhecimento dirigido exclusivamente ao Direito, afastando desta cognição tudo o que não pertença ao seu objecto.
Esta redução do objecto jurídico à norma causou muitas polémicas, sendo Kelsen acusado de reducionista, de esquecer as dimensões valorativas e sociais, de fazer do fenómeno jurídico uma mera forma normativa, despida de seu carácter humano.
Todavia, o objectivo de Hans Kelsen não era de negar os aspectos metafísicos dum fenómeno complexo como o Direito e sim escolher estes aspectos, um que pudesse exclusivamente caber ao cientista do direito.
Não podia a ética intervir na ciência do Direito por esta ser considerada autónoma. Pretende-se assim  expurgar da teoria do Direito a preocupação do que é justo ou injusto. A Justiça, no entender de Kelsen, é tarefa da ética, a ciência que investiga as normas morais.
A norma constitui o princípio e o fim do sistema jurídico, o alfa e o ómega da ciência jurídica.
O Direito é então conceituado como um sistema de normas coactivas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental  todas as outras que lhe integram. Neste sistema, portanto, cada norma busca a sua validade na norma que lhe é imediatamente superior, numa escala ascendente que termina com a “norma fundamental”,a pedra de toque que constitui o fundamento primeiro de validade de todas as normas.

O conhecimento jurídico deve ter como único objecto o Direito positivo, tendo neste em foco essencialmente a norma (esta entendida como uma criação de um acto de vontade).

b)     As Ciências da Natureza e a ciência Jurídica
Conforme indicado anteriormente, face aos desenvolvimentos impulsionados pelo positivismo filosófico de Auguste Comte, colocava-se em dúvida a própria cientificidade da jurisprudência, entendida esta no seu sentido mais radical, como Ciência do Direito.
Com efeito, é sabido que as chamadas “ciências da natureza” estudam o seu objecto com base no método da observação e da experimentação e fundamentam-se no conhecido princípio de causalidade, que representa uma ligação determinística entre causa e efeito (sempre que ocorrer A, tem de, necessariamente, ocorrer B). A título de exemplo, em qualquer parte do mundo, o ferro, submetido a altíssimas temperaturas, derrete. Esta crença na ligação determinística e necessária entre certa causa e certo efeito, com total independência da intervenção da vontade do sujeito é o factor fundamental para que os resultados dessas ciências sejam exactos e objectivos, permitindo criar as chamadas “leis” científicas.
Poderia assim a ciência jurídica atingir as almejadas exactidão e objectividade? Como seria isso numa área do saber em que não se aplica o método da experimentação e observação? Como chegar à exactidão e objectividade, próprias das ciências da natureza se no âmbito da realidade jurídica não se verifica causalidade necessária entre o facto e sua consequência (já que o facto típico não gera necessariamente a consequência estatuída pela norma jurídica)? Por outras palavras, ao lado das ciências da natureza e das outras ciências do espírito, poderíamos falar efectivamente de uma ciência jurídica?
Kelsen propunha-se a apresentar isso mesmo: Uma teoria que pudesse conferir ao direito o estatuto de verdadeira ciência.

c)     O princípio da imputação
No entender de Hans Kelsen, o facto de não se poder falar de causalidade no Direito não impossibilitava, per se, a instituição de uma ciência jurídica. Com efeito, segundo este jurista, enquanto nas outras ciências temos como base o princípio da causalidade, como ligação determinística entre o facto condicionante e a consequência condicionada, na ciência jurídica temos como base o princípio da imputação, representando uma ligação jurídica (e não uma ligação necessária e determinística), uma ligação no plano da liberdade entre condição e consequência. Dado um certo facto, o Direito vai, em princípio, imputar a esse mesmo facto uma certa consequência.
No mundo normativo, o Direito distingue-se por ser composto por juízos hipotéticos – que ligam um facto condicionante a uma consequência condicionada. A imputação apresenta-se assim como o princípio base da ciência jurídica.

d)     O normativismo
No entender de Hans Kelsen, o cientista do Direito deve encarar o Direito apenas sob o ponto de vista da norma, justamente porque na essência, o Direito é norma. Só uma abordagem que tenha como foco exclusivo o estudo da norma é que permitirá ao jurista criar uma verdadeira ciência jurídica, caracterizada pelas notas da exactidão e objectividade. Preocupações com valores como a justiça ou com a pretensa factualidade do Direito deveriam ser deixadas para outros ramos do saber como a ética, a filosofia, a sociologia entre outros, sendo que ao jurista deveria interessar o Direito na pureza do seu objecto: a norma.
Segundo Kelsen, o Direito é essencialmente composto por normas de coação – constitui um aparelho de coação sem qualquer valor ético ou político. E é assim que o Direito deve ser encarado pelo jurista: como um conjunto de proposições hipotéticas que suportam o aparelho coactivo do Estado, indiferente a qualquer conteúdo de ordem ética ou política.
Esta tentativa de Kelsen de colocar a norma na qualidade de princípio e fim do Direito valeu à sua doutrina a caracterização de normativismo jurídico.

e)     O Formalismo e o sistema de validade das normas
Nesse entendimento, a validade do Direito ou das normas jurídicas que o compõem não pode mais ser buscada fora do próprio sistema.
O único critério de validade de uma norma é meramente formal e não material; para aferir a validade de uma norma deve atender-se apenas ao modo de produção das normas que constituem o sistema jurídico sem qualquer referência ao conteúdo da norma ou à sua eventual (des) conformidade com o valor da justiça, pois, como se disse, para Kelsen, a Justiça não passa de um ideal irracional não verificável objectivamente. O Direito é, essencialmente, uma técnica de organização social e, como tal, qualquer conteúdo pode ser Direito, desde que as normas que o componham sejam formalmente válidas.
A validade das normas é apresentada por Kelsen na dinâmica da pirâmide normativa que leva à “Norma Fundamental” que constitui a unidade da pluralidade de todas as normas que compõem a ordem jurídica.
A validade de uma norma jurídica depende exclusivamente de ela ter nascido de certa maneira, ter sido criada de harmonia com uma certa regra, definida pela norma fundamental da ordem jurídica em que essa norma se integra.
A validade da norma depende de ela ter sido criada de harmonia formal com a norma que lhe é imediatamente superior. Esse “caminhada” escalonada em termos de validade das normas leva, obviamente, à norma primeira do estado, que é, normalmente a norma constitucional. Indagando-se sobre o fundamento de validade desta norma constitucional e desejoso de conferir total coerência ao seu sistema, Kelsen vai afirmar que a norma constitucional busca a sua validade na Norma Fundamental (Grund Norm). Por sua vez, a norma fundamental é apenas a regra básica ou primeira, de acordo com a qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada ordem jurídica
O autor começou por defender que esta norma fundamental seria uma norma pertencente a uma “Constituição histórica” que teria algures existido em algum momento. Mas dadas as dificuldades óbvias de tal entendimento e às frequentes críticas, Kelsen passou a defender que a norma fundamental seria simplesmente uma norma pressuposta, não posta por qualquer autoridade, já que nesse caso haveria que buscar a validade dela também.
Já no fim da sua carreira, Kelsen avança expressamente que a “norma fundamental” é uma simples ficção cuja defesa se afigura necessária para a coerência do sistema.

f)       O Positivismo
Já antes indicámos que, acima de tudo, Hans Kelsen é um verdadeiro positivista. Com efeito, o próprio faz questão de notar expressamente que a sua teoria é uma teoria do Direito positivo, ou seja, do Direito posto no âmbito do poder do Estado, o qual representa a manifestação da vontade da colectividade política. Essa concepção voluntarista do Direito – própria dos positivistas – leva Kelsen a rejeitar a existência do chamado Direito Natural por o considerar uma realidade indemonstrável objectivamente. Se o objectivo era erigir uma ciência com exactidão e objectividade, havia que fundá-la em bases que fossem acessíveis objectivamente a qualquer mente humana, afastando todas as realidades que fossem inquinadas de certo subjectivismo e consequente incerteza como seria o caso do Direito Natural. Note-se, entretanto, que a instituição da norma fundamental – não posta por qualquer autoridade – representou um desvio na linha positivista deste pensador; desvio esse cujo “remendo” Kelsen lutou por conseguir até o fim de sua vida.

Conforme anteriormente notado, Hans Kelsen contribuiu de modo decisivo para a teorização da ciência jurídica, sendo que o seu pensamento não pode ser integralmente espelhado em tão poucas palavras.
Muitas críticas foram feitas a Kelsen, havendo estudiosos que o apelidaram de grande jusnaturalista, outros o acusando de positivista cego, outros de fundamentador de governos tiranos etc. Por isso, nada melhor do que terminar o presente texto com uma afirmação do próprio Kelsen, comentando sobre as críticas à sua Teoria. Dizia ele que muitos dizem que a minha teoria é apenas a afirmação de uma determinada expressão política “mas qual das afirmações é verdadeira? Os fascistas declaram-na liberalismo democrático, os democratas liberais ou os sociais-democratas consideram-na um posto avançado do fascismo. Do lado comunista é classificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo crasso, já como anarquismo velado. O seu espírito frio é – asseguram muitos – aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros crêem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E não falta também quem a pretenda estigmatizar com a marca de ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela própria o poderia fazer, a sua pureza” (Hans Kelsen, Prefácio à 1.ª edição da obra Teoria Pura do Direito, Maio de 1934).

Bibliografia principal
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, tradução de João Baptista Machado, Martins Fontes, S. Paulo, 1999
BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987
PIRES, Natália et all., “Teoria Pura do Direito: enfoque dogmático privilegiado”, disponível em http://www.diritto.it/pdf/26592.pdf, acessado às 22:20h de 07 de Novembro de 2011 

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