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27/10/2011

Cartas de Conforto - Breves Notas


 Introdução
 No presente texto abordamos a temática das chamadas “cartas de conforto”, que são essencialmente missivas provindas de uma entidade com credibilidade e boa reputação junto da banca, dada a sua solvabilidade, nas quais esta última presta informações relevantes, de conforto ou tranquilizantes, com vista à concessão de crédito pelo Banco, a uma terceira entidade (sua afiliada ou onde detenha participações – acções ou quota dominantes).
A "carta de conforto" não é um verdadeiro conceito jurídico e a sua unitariedade justifica-se pelos elementos comuns que lhe são inerentes, que são: uma missiva; emitida por uma sociedade a favor de outra, beneficiária; cujo destinatário é uma instituição financeira; visando facilitar um financiamento a favor da beneficiária.




As cartas de conforto podem ser consideradas resquício dos imemoriais tempos em que os pais escreveviam aos estabelecimentos comerciais tranquilizando-os pelos débitos contraídos pelos filhos. Tal realidade foi transposta para as cartas, que hoje têm expressão em muitos países, facto que demonstra a internacionalização do comércio bancário.
Em Moçambique, tal como em Portugal, as cartas de conforto não têm carácter contratual, resumindo-se apenas em meras obrigações morais, passíveis de responsabilidade civil quando emitidas com o propósito de prejudicar o banqueiro.
O texto que se segue não pretende ser o culminar de toda a abordagem deste tema, sendo, quando muito, um auxílio para todos aqueles que pretendam ter uma noção básica das cartas de conforto, seu regime jurídico e natureza e as implicações ou responsabilidades que delas podem decorrer.
Apesar dos traços gerais apresentados relativamente à presente temática fica a questão relativa à protecção dos destinatários das cartas quando se provar que as sociedades subscritoras agiram e proporcionaram todos os meios e resultados tendentes à satisfação do crédito do Banco.
Este tema tem relevante interesse teórico, na medida em que faz perceber que as cartas de conforto perpassam a ideia generalizada de incidirem sobre elas as obrigações morais, decorrendo delas obrigações jurídicas, tendentes à satisfação do crédito do banqueiro.
Em termos de estrutura, este texto tratará da (1) noção das cartas de conforto e os aspectos que lhes circunscrevem para depois falar das suas diversas (2) modalidades, que permitirão determinar o seu regime jurídico e natureza e, finalmente, terminará com as (3) conclusões sobre as cartas de conforto, nas suas diversas modalidades, apresentando as particularidades de cada uma.
E, será, nestes termos que este tema será apresentado, cuja doutrina que dele se debruça é maioritariamente estrangeira, mas a mais usada no nosso ordenamento jurídico e com aceitação para fundamentação do pensamento aqui deixado. 


1. CARTAS DE CONFORTO
1.1. NOÇÃO

As cartas de conforto, segundo o Dr. Vasco Soares da Veiga, são simples compromissos de honra assumidos por uma determinada sociedade, subscritora da carta, perante um Banco, em que apresenta um certo cliente, beneficiário do crédito, em regra, uma sociedade sua afiliada ou em que detém acções ou quotas significativas ou mesmo dominantes, visando a concessão de crédito bancário.

1.2. GENERALIDADES

Da noção acima, fácil será de perceber que as cartas de conforto são meras obrigações morais, assumidas por entidades de reconhecida solvabilidade, sem contudo constituir garantias pessoais formais, tais como, a fiança, o aval, entre outras, que lhes acarretariam uma responsabilidade solidária com a sociedade credora.
O incumprimento do crédito bancário pela sociedade filha, para a qual o compromisso foi assumido, geralmente, faz à subscritora perder a credibilidade, prestígio e reputação que gozava junto da Banca.
Todavia, nem sempre é assim, pois, embora aceites pelo Banco, destinatário das mesmas, sem nenhum conteúdo obrigacional para o seu emitente, essas cartas podem “implicar diversos graus de esforço que vão desde verdadeiras garantias em sentido próprio até simples teores informativos, passando por empenhos mais ou menos vincados”.
Mas para caracterizar a natureza das obrigações que delas resultam é necessário analisar os termos dessas cartas e daí concluir se são obrigações só morais, jurídicas ou se essas duas situações se entrelaçam.
E, dada a diversidade dos teores nelas constantes, já se vê que não é possível construir um conceito unitário sobre a natureza dessas cartas.

2. MODALIDADES DE CARTAS DE CONFORTO

As cartas de conforto, conforme se disse acima, não fazem emergir apenas obrigações morais, cuja consequência é a perda de credibilidade, mas também jurídicas, dependendo do tipo que tiverem assumido.
Segundo a doutrina, distinguem-se três tipos de cartas, designadamente, as cartas de conforto fraco, médio e forte:

2.1. CARTAS DE CONFORTO FRACO

São aquelas em que há apenas simples declarações, constitutivas de um compromisso moral, ou de uma obrigação natural, consubstanciado por um dever genérico de diligência.
Nelas, a sociedade subscritora apresenta-se na relação com um mínimo de estabilidade, dando apenas indicação ao Banco sobre a política do grupo (vg. É nosso hábito manter as sociedades nossas participadas em condições financeiras de honrar os seus compromissos), o conhecimento da situação financeira e o nível de confiança a depositar na sociedade afiliada.
Havendo incumprimento da obrigação pela sociedade filha, a subscritora, negando qualquer valor à carta que subscreveu, difícil será responsabilizá-la.
Porém, poderá, pela sua actuação, a subscritora incorrer em responsabilidade civil delitual, prevista nos arts. 483.º e 485.º do Código Civil (doravante CC), se se constatar que, a mesma por falta de diligência, por imprudência ou negligência na declaração feita, induziu o banqueiro a crer na solvabilidade da beneficiária, e com isso a conceder o crédito, vindo a causar prejuízos ao Banco.

2.2. CARTA DE CONFORTO MÉDIO

Nestas cartas, para além de conceder informação, recai sobre a subscritora uma obrigação jurídica de meios, isto é, de facere ou de non facere, em que a subscritora se obriga a fazer algo que permita que a sociedade devedora cumpra com a obrigação que contraiu.
Na sequência, a subscritora compromete-se a envidar esforços com vista a “acautelar os interesses dos bancos, proporcionando o efectivo cumprimento dos compromissos assumidos” no acto da celebração do contrato.

2.3. CARTA DE CONFORTO FORTE

Nesta modalidade de cartas, além da obrigação de prestar informações, a subscritora assume a obrigação de resultado, ou seja, de colocar ou manter a devedora em condições de cumprir com a obrigação contraída junto do Banco.
Tal obrigação de resultado, ou, simplesmente, dever específico de dare traduz-se na ideia de que a subscritora garantirá o cumprimento regular das obrigações pelo devedor e que em caso de incumprimento do crédito será debitado o montante na sua conta bancária, ou que disponibilizará fundos necessários à amortização do crédito.
   Nestes casos, as sociedades dominantes respondem pelas obrigações das sociedades dominadas ou até prometem assumir as responsabilidades da participada se ocorrerem alterações significativas da estrutura do capital social da devedora, donde passa tal obrigação a assumir a natureza de promessa de garantia, in casu, promessa de fiança.
Diferentemente do tipo de cartas acima descritas, a inexecução do contrato, presume-se incumprimento contratual para a subscritora, podendo resultar na propositura de acção por perdas e danos, contra a subscritora, nos termos do art. 798.º, 799.º e 562.º, todos do C.C.
A referida responsabilidade que impenderá sobre a subscritora não resultará da figura da fiança (art. 628.º do CC), que não se presume, mas do facto de não ter prestado apoio à beneficiária do crédito a fim de cumprir com a obrigação, nos termos dispostos na carta, prejudicando assim o Banco.

2.4. REGIME JURÍDICO DAS CARTAS DE CONFORTO

Os termos em que se apresentam as cartas de conforto, determinando-as se de teor fraco, médio ou forte, caracterizarão o regime a elas aplicável.

2.4.1. AUTONOMIA DA VONTADE

Nas cartas de conforto, encontramos o predomínio do princípio da autonomia privada, limitado, em termos gerais pelas disposições dos arts. 280.º e ss. do C.C., visto que a subscritora pode apor, nelas, os termos ou condições, ou mesmo limitar quantitativamente o montante confortado, na proporção detida pela subscritora.

2.4.2. DOLO OU NEGLIGÊNCIA NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS

A declaração contida nas cartas de conforto, na óptica do Dr. Vasco Soares da Veiga, pode considerar-se um negócio jurídico unilateral receptício, uma vez que a declaração é dirigida e comunicada a certo destinatário.
Neste contexto, as informações nelas contidas devem ser fidedignas, nos termos do art. 485.º do C.C., sob pena de gerar responsabilidade civil.

2.4.2.1. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL

No caso de as cartas antecederem a concessão do crédito, importa salientar que apesar do disposto sobre a responsabilidade pré-contratual (art. 227.º do CC) aplicar-se apenas a contratos, o Dr. Vasco Soares citando a Dra. Ana Prata, entende que tanto os negócios jurídicos unilaterais como os puros actos jurídicos, desde que tenham um destinatário também lhes é aplicável aquele regime.
E, na sequência, prosseguindo com a Dra. Ana Prata, a mesma refere que “o dever de lealdade pré-contratual impõe que a parte que saiba ou deva saber com normal diligência que algum risco ameaça o sucesso do processo negociatóroio, deve comunicar à contra-parte, advertindo da necessidade de adequada prudência na realização de gastos, ou na privação de ganhos.”
Ora, a violação de um tal dever constituirá, obviamente, uma conduta omissiva, ou mesmo positiva, que a nosso ver, a par do dolo, também a negligência é susceptível de responsabilidade civil, dependendo de caso a caso e da natureza das relações estabelecidas entre o Banco e a subscritora.

2.4.2.2. RESPONSABILIDADE DELITUAL

Se a subscritora da carta tiver tido conhecimento da difícil situação económica atravessada pela beneficiária e, ainda assim, fingir ignorá-la para conseguir a concessão do crédito a favor daquela, a sua conduta gerará a responsabilidade delitual, prevista no art. 483.º do C.C.
E, por esta razão haverá sempre o dever de indemnizar pelos danos causados ao Banco, nos termos do n.º 2 do art. 485.º do C.C.
Havendo mera culpa, impõe o art. 494.º do C.C. limitação equitativa da responsabilidade, diferentemente nos casos em que há dolo (art. 483.º do C.C.), donde decorre que a indemnização corresponderá aos danos, nos termos previstos no art. 562.º do C.C.

2.4.2.3. RESPONSABILIDADE POR ABUSO DE DIREITO

Decorrente do dever de informação, há-de ver-se se a subscritora excedeu os limites impostos pela boa fé, nos termos do n.º 2 do art. 762.º do CC, ou se abusou do direito de informar ao prestar a declaração que foi determinante da concessão do crédito, nos termos do art. 334.º do CC, pala boa fé ou pelos bons costumes.
A responsabilidade, aqui, nasce do facto de, 'se é cognoscível que uma informação é pedida para servir como base ou elemento para uma decisão patrimonial, há-de haver um mínimo de cuidado exigível no tráfico'.
E, na mesma perspectiva, a indução do Banco a contratar por via da subscrição de uma carta de conforto, seguida de um comportamento contrário ao do conteúdo da declaração, poderá constituir um “venire contra factum proprium”, ou seja, a subscritora age com o fim de criar no Banco a convicção legítima de que terá um certo comportamento, positivo ou negativo, para de seguida vir a proceder contrariariamente a essa expectativa.

3. CONCLUSÕES SOBRE AS CARTAS DE CONFORTO

As três modalidades das cartas de conforto usadas no comércio bancário não constituem de nenhum modo qualquer das formas de garantia dos contratos, embora as subscritoras das mesmas possam incorrer em responsabilidade civil pré-contratual, delitual e por abuso de direito.
Para mais, a referida responsabilidade é casuística, em função dos termos, condições e condicionalismos da subscrição da carta.
Em qualquer um dos tipos das cartas de conforto, há uma obrigação, ainda que não jurídica, da subscritora, de agir de boa fé visando a não lesão do Banco.
Pelo que fica exposto, cumpre tomarmos cada tipo de carta para sumariarmos o que subjaz em cada uma delas, e determinar assim a sua natureza.

a) As cartas de conforto fraco são de pura apresentação do beneficiário do crédito ao banqueiro, ou simplesmente de obrigação de informação prévia e, maxime, de prestação de serviço e de diligência.
Mas, ainda que as mesmas não incorporem em si alguma obrigação de meios ou de resultados, podem dar lugar à responsabilidade civil, se a subscritora, no momento da declaração, por negligência ou dolo, tiver feito crer ao banqueiro que a beneficiária do crédito era solvente, quando bem sabia, ou devia saber da situação financeira da devedora.

b) As cartas de conforto médio são garantias que não se traduzem no acréscimo da massa patrimonial, mas na obrigação de meios, que na prática seriam todas as acções da subscritora, visando o cumprimento regular da dívida.
Neste caso, o incumprimento da dívida implicaria para a subscritora, provando-se, não ter desenvolvido as acções insertas na carta, ou um meio concreto para a realização da prestação debitória, uma acção de perdas e danos, pelo prejuízo sofrido pelo banqueiro.

c) Nas cartas de conforto forte, a obrigação de facere traduz-se numa obrigação de resultado, de dare, que em função da interpretação concreta, assume a modalidade de garantia autónoma ou tipo fiança, capaz de fazer crer ao banqueiro que a beneficiária cumprirá com os seus compromissos.
O não cumprimento da obrigação, diferentemente das duas primeiras modalidades, oferecem ao Banco maiores possibilidades de propor contra a subscritora uma acção de indemnização por perdas e danos, por incumprimento contratual.
Aqui, a subscritora da carta não há-de furtar-se à responsabilidade de cumprir com a obrigação debitória, pois, como refere o Prof. Menezes Cordeiro, “o conforto forte é eventualmente uma garantia combinada com determinadas prestações de serviços”.







CONCLUSÃO

No presente trabalho tratámos das cartas de conforto e dedicámo-nos a trazer à tona os aspectos essenciais que importam para a sua compreensão, tais como a noção, as modalidades, o regime e a natureza jurídica que comportam.
Aspecto importante, nesta temática, que ainda continuará a ser um grande desafio para os cultores e praticantes de direito é o facto desta figura, não ser um verdadeiro conceito de direito, na linguagem do Prof. Menezes Cordeiro, e não estar prevista em leis.
Nesta perspectiva, logo se vê, quão pouca certeza e garantias dá ao banqueiro, que apenas se cingirá maxime na confiança que tem emitente da carta dada a sua solvabilidade reconhecida.
Mas, de qualquer das formas, estas cartas vêm confirmar e afirmar uma das características, que preside o Direito Comercial e, em especial, o Direito Bancário, que é a confiança entre os empresários comerciais, necessária para o giro comercial.
Contudo, nestas cartas não vemos apenas o carácter tranquilizador que elas comportam, mas todo um complexo de situações que giram em torno das informações e conselhos que as suas subscritoras apresentam diante do destinatário, influenciando-o para a concessão do crédito.
E, neste aspecto das informações, in casu, determinantes para uma decisão de índole patrimonial, o nosso legislador não deixou de acautelar os interesses dos visados, prevendo no n.º 2 do art. 485.º do C.C. o dever de indemnizar quando se tiver agido com dolo ou negligência consciente (indiligentemente), influenciando o banqueiro.
E, desde já, fica ao critério do banqueiro, quando recebendo, estas cartas verificar a força e o teor de cada carta para aceitar ou não a concessão do crédito.
Na mesma esteira, atenção especial se deve fazer aqui, à prudência e quiçá à necessidade do banqueiro efectuar diligências minunciosas junto da banca, ou outras instituições, afim de melhor se informar e, assim, evitar a privação de ganhos e/ou maximizar as perdas.
No entanto, fica aqui uma sugestão em relação a estas cartas, no sentido de que as mesmas devam possuir um regime jurídico específico a fim de proteger e criar segurança jurídica pretendida em qualquer relação que se estabeleça.
Por este trabalho, agradecemos ao grupo de docentes pela louvável iniciativa, que nos proporcionou, neste estudo, facto que contribuiu bastante para que todos os estudantes se dedicassem a uma leitura atenta e acurada das diversas temáticas do Direito Bancário.
Por fim, manifestamos a nossa satisfação pela, leitura individual, que ajudou na compreensão e enriquecimento intelectual dos diversos aspectos ligados a esta temática com conhecimento de causa. Bem haja!


Texto da autoria de Moreira Rego
Com a revisão de Gil Cambule






BIBLIOGRAFIA

1. Cordeiro, António Menezes, Manual de Direito Bancário, Almedina, 2006, 3.ª Ed
2. Veiga , Vasco Soares da, Direito Bancário, Almedina, Coimbra, 1997
3. Waty, Teodoro Andrade, Introdução ao Direito Bancário, W&W Editora, Lda., Maputo, 2004, Vol. I


INTERNET

2. www.iscac.pt/bs/docs/AIRE_disciplinas.pdf

2 comentários:

Anónimo disse...

Gostei do artigo mas meu interesse é saber se os órgãos do Estado podem subscrever cartas de conforto para pessoas colectivas de direito privado?

Moreira Rêgo disse...

Meu caro,

Para a sua questão, a resposta, em meu humilde entender, é negativa por várias razões:

A primeira de entre todas é que os órgãos do Estado não estão dotados de personalidade jurídica.

Nesta medida, não têm aptidão para serem titulares de direitos e deveres.

Ou seja, não podem exercer direitos, razão pela qual concluo que não têm capacidade jurídica.

Ao abrigo do art. 20.º do CPC, em todas as suas actuações, o Estado é representado pelo Ministério Público.

Ora, é incompreensível que uma entidade/órgão que sempre necessite de representação possa através do seu titular praticar, quaisquer actos sem que estes sejam previstos por lei.

Obs. Não se confunda com a capacidade dos menores que é temporária e cessa com a maioridade ou outras formas legalmente previstas. (art. 129.º do C.C.)

Está-se, sim, a falar da incapacidade permanente de um ente, que na sua acção é sempre representada pelo Ministério Público. (art. 20.º do CPC)

Assim, tendo em conta que os órgãos do Estado não têm personalidade
jurídica,
nem capacidade jurídica, não podem agir "de per se".

Isto por um lado.

Por outro, as cartas de conforto, como o próprio nome diz,
visam confortar o credor relativamente à idoneidade do devedor, por
isso mesmo, de cariz privado.

Sendo assim, o Estado não pode subscrever tais cartas, para além de que não está em condições de agir privatísticamente.

Pelo exposto, o Estado ou seus órgãos não são, ainda que se
admitisse, entidades com faculdade para
emitir cartas de conforto a qualquer entidade que seja.

Ademais, a actuação do Estado ou seus órgãos (nomeadamente, os de soberania, provinciais e autárquicos) obedecem ao princípio da
legalidade.

Fora dos casos previstos na Constituição e no Dec. 30/2001, de 15 de Outubro, que aprova as normas de
funcionamento da Administração Pública, inexiste ao meu ver outra lei
- latu sensu - que confira tal competência ou poderes àqueles órgãos.

Finalmente, para rematar e marcar o golo, importa dizer que pelo conceito de Estado
é-lhe inimáginável esta atribuição ou competência.

Porque afinal de contas, quem é o Estado e como ele forma a sua vontade?

A vontade do Estado e bem assim dos seus órgãos apenas são deteminados por lei - latu sensu.

Por isso, inexistindo alguma lei que defenda a posição suscitada pela sua questão, seria um exercício forçado, primeiro, admitir a sua possibilidade e, segundo, debater essa possibilidade, o que demonstraria uma clara tentativa de reformular os elementos do conceito de Estado, que de entre tantos, se inclui o elemento povo - que é o decisor- em democracias.

Espero que lhe tenha satisfeito.

(Moreira Rêgo)

Jurista e Docente Universitário.

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