Reflectindo sobre a «juridicidade» do Direito Internacional - sob a perspectiva do Direito Moçambicano

Da autoria de Moreira Rego

Revisão de Gil Cambule

INTRODUÇÃO

O Direito Internacional (doravante DI) é o conjunto de normas jurídicas reguladoras de toda a matéria relacionada com as relações internacionais, ou seja, relações dos Estados entre si, destes e outras entidades da Sociedade Internacional como sejam as organizações internacionais, organizações do tipo Estado, quase-Estados, sociedades comerciais e indivíduos, ou seja pessoas singulares.

Esta definição, que dá enfoque a pessoas singulares, retrata a tendência que acompanha a evolução do DI em que se incluem personalidades que infringem as normas e princípios internacionais, nomeadamente, o princípio da proibição do genocídio, o da coexistência pacífica, etc.

Nas páginas a seguir trataremos de, num primeiro momento, definir o DI, num segundo, discutir sobre a sua juridicidade, ou seja, o seu carácter jurídico e, num terceiro e último momento, debruçarmo-nos sobre a sua relação com o Direito Interno, sobretudo no que diz respeito à prevalência de um em relação ao outro quando ambos vigorem na mesma ordem jurídica – entenda-se, na ordem jurídica moçambicana.

Em suma, pretende-se saber se o DI e o Direito Interno constituem uma unidade ou dois sistemas jurídicos separados.

Vários países têm o DI como prevalecente em relação ao Direito Interno, mas outros não. O nosso país respeita as normas do DI (art. 17/2 da constituição da República de Moçambique), dando-lhes igual valor jurídico aos actos infraconstitucionais emanados da Assembleia da República e do Governo, conforme a forma da sua recepção.

O DI não é algo novo e evolui com o tempo, tendo em conta as novas tendências de evolução de que são alvo quase todas as teorias.

Esta abordagem não pretende ser o cúmulo de todo um estudo sobre o que acima se disse, mas pequenas orientações e informações que ajudarão o leitor a entrar no espírito do DI e a tentar perceber como o DI foi impondo a sua universalidade. O conceito de ius cogens foi determinante para que o DI se afirmasse na ordem mundial.

Assim, propomo-nos a (I) abordar a definição do DI, para seguidamente (II) falar da problemática da juridicidade do DI e finalmente (III) tratar da relação entre o DI e o Direito Interno.

I. DEFINIÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL

O conceito de Direito Internacional não reúne consenso tanto entre autores como entre doutrinas , daí que possa parecer que este Direito seja algo que flutua ou esteja em permanente suspensão.

Mas, apesar disso, as definições tendem muitas vezes a convergir em razão do seu próprio conceito e dos elementos que o compõem tanto do ponto de vista do sujeito como do objecto.

Desde logo, citando o livro de J. da Silva Cunha, “o Direito Internacional (DI) é visto o conjunto de normas jurídicas que regem as relações entre todos os componentes da sociedade internacional”. Ainda, neste livro o autor cita o Dictionaire de La Terminologie du Droit International, publicado em 1960 e organizado sob a direcção do Prof. Basdevant, Juiz do Tribunal Internacional de Justiça (TIJ), P.254, em que se lê que o “DI é o conjunto de regras jurídicas que regem as relações internacionais, sendo entendido como regendo as relações entre Estados e a acção de certas entidades que não são Estados, nas relações com estes e, em certos casos também, como dirigindo-se aos indivíduos”. Finalmente, faz referência a Hildebrando Accioly que define o “Direito Internacional Público (DIP) ou Direito das Gentes como o conjunto de princípios ou regras destinadas a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos.” Esta definição é extraída do manual de DIP, 11ª ed., revista pelo embaixador Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, S. Paulo, Brasil, 1976, p.1.

Os Prof. André G. Pereira e Fausto de Quadros, no seu Manual de Direito Internacional Público, definem o DI tendo em conta o critério dos seus sujeitos, mas que é rejeitada por estar enfermada do preconceito dualista , porém, apresenta-la-emos para efeitos de informação. Assim, ele toma a supracitada definição de J. da Silva Cunha e a de Charles Rousseau que o define como o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre os sujeitos do DI. De seguida, apresenta a definição tendo em conta o critério do objecto da norma internacional que se baseia nas matérias reguladas em oposição às matérias reguladas internamente. Deste modo, define-se o DI como o conjunto de normas jurídicas criadas pelos processos de produção jurídica próprios da comunidade Internacional, e que transcendem o âmbito estadual (PEREIRA, André Gonçalves e QUADROS, Fausto. p.31).

Já Michael Akehurst, numa curta e simples definição, toma o conceito de DI como o “ordenamento jurídico que regula as relações entre Estados .” Todavia, actualiza a sua definição acrescentando as atribuições de direitos e deveres, pelo DI, às Organizações internacionais, às Sociedades Comerciais e a indivíduos sem excluir a ideia de que o DI se ocupa primordialmente dos Estados.

Albino de Azevedo Soares define, o DIP, na sua obra, tendo como referência autores e posições diversas como a definição de Paul Reuter que tem o DIP como constituído pelo conjunto de regras que presidem a existência e ao desenvolvimento da comunidade internacional”; a de Krylov que teoriza o Direito das Gentes como “uma superestrutura jurídica edificada sobre a economia mundial, representando a fixação dos resultados da emulação e da cooperação entre classes dominantes de diferentes Estados nas suas relações exteriores ”. Contudo, chega a adoptar o conceito de que o DIP é o “conjunto de todas as normas qualquer que seja o seu conteúdo, que procedem de uma fonte internacional”, porém não a avaliza diante de tantas críticas que a ela se submetem, todavia assume-a. Assume-a porque, para ele, só agindo segundo normas do ius gentium é que se está diante do DI. Desta feita, coloca como exemplos os seguintes:

a) quando um Estado celebra um contrato de compra e venda de imóvel para instalar a sua embaixada celebra um contrato de Direito interno.

b) quando um Estado celebra uma convenção consular está a agir segundo as normas de DIP.

Com estes conceitos de DIP que acabamos de apresentar, concluímos que todas as definições nos levam a um caminho que pode ser tido como que desaguando na mesma fórmula que se pode resumir na ideia de que o DI é o conjunto de regras jurídicas que regulam as relações entre os Estados. Contudo, há que acrescentar, nesta definição, a tendência actual de todas as outras entidades que participam nas relações internacionais como quase Estados, Organizações Internacionais, Indivíduos, Sociedades comerciais.

II. A PROBLEMÁTICA DA JURIDICIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL

Alguns autores negam ao DI o carácter jurídico em razão das suas regras. Assim, surgirão posições que refutam a juridicidade do DI e outros que a aceitam.

A. TESES CONTRA O CARÁCTER JURÍDICO DO D.I.

Os manuais que compulsámos convergem quase todos no mesmo ponto de vista, apresentando teses que em muito se parecem para negar às normas do DI o carácter jurídico. Assim, temos:

a) doutrina do jusnaturalismo radical, cujo expoente máximo é Thomas Hobbes que sustenta que o DI pelo seu carácter de insubordinação revela que os Estados estejam a viver ainda no estado de natureza em que não existe qualquer poder superior aos seus destinatários;

b) doutrina que considera o DI como simples expressão da política de força, representado por neo-hegelianos como Lasson que defende que o Estado é uma organização humana suprema pelo que não pode estar subordinada a regras imperativas. Assim, esta doutrina opina que o DI é o conjunto de fórmulas a exprimir relações de força entre Estados.

c) John Austin, fundador da Analytical School of jurisprudence equiparou o DI à moral internacional e defende a tese de que toda a norma jurídica tem carácter de um mandado ou ordem de uma autoridade, por não existir autoridade internacional.

d) Zitelman considera o DI como imperfeito por existir nele cinco defeitos quando comparado ao estadual e especifica-os: a) o número reduzido de matérias que constituem seu objecto; b) insegurança de muitos dos seus preceitos; c) o grande número de cláusulas que restringem o campo de aplicação das suas normas; d) admissão de direito se represália; e e) a guerra como o processo de protecção e defesa de interesses.

Em suma, todas as teses que refutam a juridicidade do DI concentram-se em duas principais razões que são por um lado, a deficiência de Órgãos Internacionais competentes para fazer leis, julgar infracções e aplicar as sentenças e por outro, a alegada impossibilidade de sujeição dos Estados soberanos a quaisquer obrigações jurídicas externas, isto é, defende a ideia de que a soberania do Estado fica reduzida ao Direito Internacional.

B. TESES PRO CARÁCTER JURÍDICO DO D.I.

As doutrinas que negam o carácter jurídico do DI só aceitam e reconhecem o Direito Interno ou de subordinação e afastam a a possibilidade de haver um outro direito que seja uma manifestação de cooperação ou de coordenção internacional. Tal deve-se aos factos que acabámos de mencionar acima.

Porém, o que devemos ter como certo é que pode existir um Direito criado por coordenação em que os seus membros se encontram unidos numa mesma vontade dos seus membros e num equilíbrio de forças.

Desta forma, as doutrinas que aceitam as normas do DI como jurídicas sustentam as suas posições recusando as teses dos que retiram do DI a jurididcidade das suas normas.

Assim, defendem-se:

a) quanto à questão da existência de uma autoridade central, monopolizada pela força para assegurar a coercibilidade, constata-se hoje que nem sempre o meio compulsivo é o adequado para fazer que uma lei seja eficaz;

b) quanto à questão de pôr em causa a soberania de um Estado, nota-se que tal acusação não tem razão de ser porque o Estado não pode deliberar e convencer os seus súbditos de que são livres de agirem como queiram dentro das suas fronteiras pondo em causa os princípios gerais do DI como o de proibição de genocídio, coexistência pacífica e outros.

c) quanto à questão da imperatividade da norma do DI temos que as forças centrais permanentes da Sociedade Internacional capazes de obrigar os Estados a respeitar as normas do DI de tal modo que vemos retorsões, represálias, sanções, etc., entre Estados.

Por tudo o que foi exposto, chegamos à conclusão de que não parece razoável partir de uma alegada impossibilidade teórica para refutar a juridicidade do DI como se ele fosse algo de infra ou super-humano. Portanto, DI é Direito e, não só, fácil se nota que os Estados obedecem por via de regra os costumes, preceitos e princípios do DIP. Deste modo, cai por terra a tese daqueles que negam a juridicidade do DI. Esta foi a teses daqueles que defendem a tese da juridicidade do DI.

C. POSIÇÃO ADOPTADA

A definição do Direito Internacional Público suscita o problema da juridicidade deste porquanto existem doutrinas que a refutam e outras que a afirmam. Até agora, discorremos as teses negativas que resumem a sua posição em função da soberania estadual que é posta em causa e da deficiência do DI no que diz respeito ao poder jurisdicional, imperatividade da norma jurídica internacional, etc.

Os que aceitam a juridicidade do DI defendem a tese de que a questão da soberania posta em causa não constitui verdade porque os Estados não podem fazer no seu território o que lhe apetecer, aliás, a própria soberania não é absoluta, hodiernamente, como pretendia Jean Bodin e no que diz respeito a imperatividade, constata-se que com o conceito de ius cogens nas normas do DI, mesmo que não ratificadas pelos Estados, elas se fazem sentir mesmo que não seja na sua totalidade o que também acontece com as normas constitucionais.

Posto isto, cabe-nos agora tomar posição quanto ao carácter jurídico das regras do DI.

A integração do conceito de ius cogens no DI constitui um garande passo para a afirmação da juridicidade do DI e ainda mais os princípios gerais do DI reforçam a ideia de que as suas normas são de aplicação universal e cada vez mais com a evolução da história o DI torna-se do ponto de vista jurídico um meio de fazer com que os Estados reafirmem o seu carácter comunitário .

III. A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO

Em torno do problema da relação entre o Direito Internacional e Direito Interno gira a questão de se saber como comportar-se diante de duas realidades diferentes em função do âmbito de aplicação que as duas cobrem. Deste modo, o problema pode traduzir-se na seguinte pergunta: há ou não unidade de Direito? Assim, a resposta a esta questão leva-nos a tomar duas posições diferentes. Se dissermos que sim, estaremos na tese monista e se dissermos que não, na tese dualista. Aceitando a tese monista, suscitará um outro problema que se debruça sobre a primazia de um sobre o outro, ou seja qual será o subalterno? Por assim dizer, teremos a situação de monismo com prevalência do DI ou do direito interno.

Desta forma, cabe-nos apresentar as ou teses, pois do ponto de vista de Paul de Visscher, as duas concepções são defensáveis porquanto o “Direito Interno é expressão da soberania interna do Estado e o DI é um Direito de coordenaação” . Quanto a nós nos resta agora irmos dando os argumentos que cada tese defende e, por fim apresentarmos a solução coerente com o nosso sistema jurídico.

A. TESE DUALISTA

Esta tese foi exposta pelo jurista alemão Triepel, na sua obra Volkerrecht und Landesrecht, em que falou sobre o assunto e concluiu que o DI e o Direito Interno são independentes de tal modo que as suas normas diferem tanto do campo das fontes (no DI há fusão das vontades de vários Estados com um mesmo conteúdo e no direito interno a vontade do Estado) como dos sujeitos destinatários (no DI os Estados e no interno as pessoas singulares e colectivas). Além disso, frisa, dizendo que “as duas ordens têm características jurídicas distintas” .

Para ele e mais tarde Anzilotti, Perassi e outros, a norma do DI só vale na esfera estadual depois de ser recebida, ou seja, é necessário transformá-la em lei interna, disto não resultando segundo esta doutrina nenhum conflito entre sistemas, pois tais normas regem relações diferentes.(Cfr. Albino, op. cit. p. 66).

Contudo, esta doutrina tem sido alvo de várias críticas pelas seguintes razões que a seguir enunciamos:

a) Nesta concepção, mesmo que se admitam como válidas as teses de Triepel e Anzilotti, não abrange todo o DI, pois só se refere aos Tratados, deixando de lado o costume internacional praticado e aplicado pelos tribunais internos;

b) o argumento da diversidade de fontes não suporta a tese uma vez que é válido aparentemente. Ora, o que se constata é que as duas normas jurídicas partem duma fonte material comum por se reconduzir sempre aos factores de ordem social que as tornam sempre necessárias;

c) numa situação de Direito Comparado, o costume constitui no Sistema jurídico anglo-americano um meio de formação e revelação do Direito, desempenhando na Inglaterra uma função superior à da lei;

d) a diversidade de sujeitos não é uma tese defensável, porque tanto no DI como no Direito Interno a maior parte das leis do Direito Público têm por destinatários os Estados e ainda mais o indivíduo faz, hoje, parte do DI.

Deste modo, é notável quão esta tese vem tombando em função da própria evolução do DI. Assim, conclui-se que o campo de actuação do DI e o campo de actuação do Direito Interno coincidem, não havendo razão para distingui-los.

B) TESE MONISTA COM PRIMADO DO DIREITO INTERNO

Como referimos atrás, a tese monista subdivide-se em duas teorias. Porém, há que aclarar que a tese monista parte da ideia de que todo o Direito, seja internacional ou interno, formam um único sistema, ou uma única unidade que é a ordem jurídica estadual, de tal forma que o DI não passa de um “direito estadual externo ”.

Defendida por Zorn, Wenzel e Jllinek, esta tese suporta a ideia de que o “DI obriga porque provém da própria vontade do Estado, vincula porque é, todo ele, direito interno ”. Deste modo, o DI subsume-se no Direito Interno uma vez que os Estados aceitam o DI, mesmo sem o ratificar como é o caso de imunidades diplomáticas e outros.

Esta tese sofre objecções, pois nenhum Estado pode invocar as suas normas internas para se eximir ao cumprimento das suas obrigações internacionais (art. 27 da Convenção de Viena). Disto resulta que a validade do DI não depende da validade do Direito Interno.

C. TESE MONISTA COM PRIMADO DO DIREITO INTERNACIONAL

Esta tese defende a ideia de que o DI é hierarquicamente superior às ordens jurídicas estaduais. Esta constitui a tese preponderante e é a mais consentânea com o estado actual das relações jurídicas na Comunidade Internacional.

Conforme esta concepção as normas internas são simples derivações ou delegações do DI, o que quer dizer que quando existir um conflito entre estas, as internas ficam enfermadas do vício de nulidade.

O DI como direito de coordenação, define as esferas de acção dos Estados.

D. POSIÇÃO ADOPTADA

Do exposto, resulta que todas as construções foram tentativas de explicação da realidade jurídica. Contudo, impõe-se que tomemos posição em relação às teses que acabamos de apresentar.

Recapitulando, temos em resumo que, a tese dualista tenta conciliar a soberania do Estado com a existência de certas regras de DI que se impõe ao Estado; o monista com primado do direito interno não reconhece o DI, porque, para ele, não há limites à actuação do Estado e, por fim, o monista com primado do DI defende que este é hierarquicamente superior ao direito interno, razão pela qual se deve adequar ao DI.

Dos autores que consultámos chegámos a constatação de que todos defendem a posição assumida pelos doutrinários que admitem a tese do monismo com primado do DI, argumentando em linhas gerais que “a validade global de um sistema normativo depende de ser possível encontrar o fundamento de todas as normas que o constituem numa única norma, cuja validade terá de se admitir sob pena de se negar a validade de todo o sistema” .

Ademais, o DI desempenha na ordem interna um papel preponderante tendo em conta os seus princípios gerais, que são uma fonte orientadora do legislador interno por forma a que este não viole as regras dispostas pela vontade comum dos Estados, sob pena de responsabilização universal. Com isto, quer-se dizer que o ordenamento jurídico interno tem o dever de se conformar com os preceitos do DI.

CONCLUSÃO

Foi matéria deste trabalho o direito internacional, sobretudo, no que toca aos aspectos introducionais sobre esta disciplina jurídica.

Assim, destacámos a questão das definições adoptadas por diversos autores, discutimos o problema da juridicidade do DI, apresentando as teses contra e pro carácter jurídico do DI sem deixar de tomar uma posição contemporaneamente adoptada, tratámos de falar da relação do DI com o direito interno, fixando-nos na questão ligada à sua independência ou unidade. A assumpção da ideia da unidade, leva-nos a perguntar qual dos dois prevaleceria diante do outro, no âmbito da actuação. Desta questão chegámos a conclusão de que o DI prevalecia porcausa do seu carácter de direito de sobreposição.

Sobre a questão da prevalência o nosso ordenamento jurídico moçambicano respeita os dispositivos jurídicos internacionais que vigoram nele. É o caso da Lei 15/2002 de 26 de Junho no seu no 1 do art. 7. Ainda faz-se referência na Constituição da República nos seus arts. 17, 18 e 22 sobre o respeito à ordem internacional, nomeadamente a Carta das Nações Unidas e à Carta Africana dos Direitos e dos Povos e obviamente às convecções internacionais que celebra com outros Estados.

Embora tenhamos conhecimento da não eficácia plena do DI nas ordens internas, estamos cientes de que a evolução deste direito poderá dar um salto qualitativo para resolver esta questão. Normalmente, os Estados nem sempre obedecem às ordens emanadas da sociedade internacional. É o caso dos acontecimentos actuais entre Israel e Hezbollah, que culminou com a violação do princípio de coexistência pacífica com a Líbia e continua destruíndo bens de pessoas inocentes que lá se encontram através de bombardeamentos.

Portanto, muito há que se fazer para manter a ordem internacional como direito de sobreposição e claro de também coordenação, de modo a que se cumpram os preceitos internacionais.

BIBLIOGRAFIA

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5. PEREIRA, André Gonçalves e QUADROS, Fausto de, Manual de Direito Internacional Público, Almedina, Coimbra, 3ª ed. 2005

LEGISLAÇÃO

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Imprensa Nacional, Maputo, 2004