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17/08/2011

Jusfilosofando (2): Filosofia do Direito e Filosofia no Direito

Criei a série "jusfilosofando" com fins exclusivamente didácticos. Ela representa uma reprodução das lições de Filosofia do Direito ministradas aos estudantes do curso de Licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane. Dado o facto de a cadeira de Filosofia do Direito ter sido transformada em cadeira opcional, a série também tem o objectivo de dar uma luz àqueles estudantes que, antes de se decidir se optam por ela ou por outra cadeira, buscam previamente algum entendimento sobre as matérias nela ministradas.
Sugere-se no presente texo uma abordagem à volta do tema "Filosofia do Direito e Filosofia no Direito".
Um dos meios de se buscar a clarificação de um conceito é distingui-lo daquilo que ele não é, isto é, destacá-lo de todas as realidades que sendo, às vezes, afins, não tem um significado ou um conteúdo coincidente com a realidade que se pretende clarificar.
É nesse sentido que se impõe analisar a diferença entre a “Filosofia do Direito” e a “Filosofia no Direito”.

Conforme temos vindo a estabelecer no decurso das nossas aulas introdutórias, a Filosofia do Direito é o ramo ou a parte da Filosofia que tem o Direito como seu objecto de estudo; trata-se da “área da ciência filosófica que estuda o Direito” ou seja, é a ciência (em sentido amplo) que estuda o Direito sob a perspectiva filosófica.

Já a Filosofia no Direito é o termo utilizado para designar o conjunto de pressupostos filosóficos que presidem a todo e qualquer sistema jurídico e constituem o seu fundamento; o conceito de Direito e de Justiça de que partem os criadores das normas e aqueles que lhes dão vida na sua aplicação aos diferentes casos concretos.

Com efeito, a criação e interpretação das normas que compõem o ordenamento jurídico só é possível com alguma objectividade porque existe uma aceitável “unanimidade” sobre o conteúdo e significado de conceitos como Direito e Justiça. Ora, a ideia de Direito e de Justiça de que os criadores e aplicadores das normas partem constitui justamente essa “base” a que no referimos quando falamos de Filosofia no Direito.

Para melhor compreendermos o significado da expressão Filosofia no Direito, podemos recorrer à análise comparativa de dois diplomas legais, designadamente o Código Civil Português de 1867 e o Código Civil de 1966. Uma análise destes dois diplomas revela-nos diferenças quanto a (i) concepções filosófico-jurídicas que lhes servem de base (ii) coerência interna e (iii) modo e circunstâncias culturais e políticas da respectiva elaboração.

O Código Civil de 1867 (Código de Seabra)
  • É obra de um único autor, António Luís Seabra – O Visconde de Seabra.
  • Reflecte a concepção do jusnaturalismo individualista e liberal do seu autor.
  • Apresenta uma concepção e sistematização centrada no homem (entendido como liberdade e propriedade) como sujeito exclusivo do Direito.
  • Reconhece a existência de direitos naturais originários (resultantes directamente da natureza humana) e direitos adquiridos (por vontade do sujeito ou por vontade de outrem).
  • Estabelece a prioridade do Direito natural sobre o Direito positivo.
  • Opera a integração de lacunas com recurso a “princípios do Direito natural conforme as circunstâncias do caso”.
  • O seu individualismo liberal encontra-se projectado também:
  1. no carácter supletivo de boa parte da regulamentação dos contratos;
  2. na amplitude conferida ao princípio da autonomia privada e liberdade contratual;
  3. na disciplina do direito de propriedade;
  4. na legitimidade do abuso do direito.

O Código Civil de 1966
  • É obra de um colectivo de juristas de uma geração com uma visão positivístico-social do Direito e essa é a sua base conceptual e filosófica.
  • O seu positivismo jurídico que projecta-se na redução do Direito à Lei (com expressa ou implícita exclusão do costume, da jurisprudência e da doutrina como legítimas fontes do Direito).
  • Apresenta uma concepção imperativístico-estadual da Lei (art. 1.º).
  • Denota um formalismo jurídico e expressa proibição de juízos éticos sobre a moralidade ou sobre a justiça do conteúdo das leis (art. 8.º).
  • Opera uma auto-integração de lacunas (art. 10.º).
  • Nele se verifica a “publicização” do Direito privado e dimensão social do Direito que se projecta nas seguintes notas:
  1. Limitação do direito de propriedade;
  2. Consagração da figura do abuso de direito;
  3. Relevância atribuída à boa fé;
  4. Limitações à autonomia da vontade.
Esta análise comparativa dos dois diplomas legais permite-nos compreender que na base da criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas encontra-se um conjunto de pressupostos, um conjunto de ideias-mestras que presidem ao sistema, servindo-lhe de fundamento e garantindo a sua unidade, coerência e inteligibilidade. É a isto que nos referimos quando falamos de Filosofia no Direito.
Fácil é notar que tal realidade não se confunde com a Filosofia do Direito – a ciência (em sentido amplo) que procura estudar o Direito sob a perspectiva filosófica.
Em texto futuro, trataremos de buscar a Filosofia no Direito subjacente aos textos constitucionais moçambicanos de 1975 e 1990.
Fonte Principal: BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1988, pp. 36-41

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